David Bravo

Pedirle 13 millones de euros por desarrollar una tecnología neutra no les ha parecido suficiente. PROMUSICAE ha enviado un burofax a Pablo Soto conminándole a eliminar un comentario realizado por un lector de su blog, lo que, traducido al castellano, viene a significar: “no creas que por haberte enterrado en papeles con una demanda que llevamos años preparando vamos a permitir que te salgas de la línea de puntos”. Cuando el mismo que te ha metido en un pleito que te acompañará del hombro durante años se molesta en revisar tu blog para ver dónde tienes las cosquillas, lo que te está implorando es que explotes. Usando el burofax como caña de pescar y tu amor propio como cebo, el gigante de la industria de la música prueba suerte esperando que la rabia le gane la partida al sentido común. “Vamos, sé un héroe”, es lo que parece decirle PROMUSICAE mientras le apunta a la cabeza con otra demanda.

El comentario en cuestión, seamos sinceros, se halla lejos de los límtes de la libertad de expresión. No hace falta ser juez para saber que llamar a otro mafioso o decirle que es “peor que los animales”, entre otras expresiones encadenadas del mismo tenor, menciones a la familia incluidas, no tiene nada que ver con el derecho a expresar una opinión. Porque somos conscientes de esto, porque podemos intuir cuál sería la sentencia y porque el anzuelo se ve a kilómetros de distancia, hemos aconsejado a Soto que retire el comentario. Lo contrario habría sido tan honesto como la actitud del médico privado que te aconseja salir desabrigado en invierno para asegurarse un paciente.

Sé que muchos creéis, porque así se ha dicho en varios lugares, que hasta que un juez no lo diga no hay que quitar nada. Pero no es así en todos los casos. Si lo fuera, la LSSI no sólo no habría sido repudiada nada más nacer, sino que habría sido acunada y recibida entre vítores por convertirse en un escudo protector que hace inmune a cualquier blogger. Y no es así. Es precisamente porque la LSSI da mucha cancha a la interpretación por lo que algunos señalaron, y señalaron bien, los problemas que nos daría en el futuro. Tendremos ocasión en otro momento de analizar la responsabilidad legal de los bloggers ante comentarios que han sido identificados y localizados y que, por su contenido, son manifiestamente ilícitos. Lo haremos intentando no caer en la tentación de confundir el deseo con la realidad y sin olvidar tampoco que son pocos los comentarios que entran sin discusión alguna en esa categoría.

Hemos respondido al burofax que el comentario está eliminado. Pero también hemos contestado que les vamos a demandar si en 24 horas no eliminan una expresión que consideramos igualmente atentatoria contra el honor de Pablo Soto y que figura en una nota de prensa enviada por PROMUSICAE y publicada íntegramente en algunos sitios. Pablo Soto también tiene derecho al honor.

La expresión a la que nos referimos es al subtítulo de la nota de prensa que PROMUSICAE mandó a los medios a propósito de la demanda. En ella no se decía que Pablo había creado un software P2P, como es la realidad, sino que se dice que lo había creado con la específica intención de que los usuarios realizaran actividades ilegales. Así, de forma gratuita y como si se tratara de un hecho contrastado, atribuyen a Soto una intención que es, precisamente, la que se está discutiendo en los tribunales. Sin necesidad de sentencia, PROMUSICAE, que obviamente tiene un poder de multiplicación de su palabra al menos 100 veces mayor que el del blog que han puesto en su punto de mira, difunde una falsedad.

No es de extrañar que le atribuyan intenciones cuando no les ha temblado el pulso en adjudicarle palabras nunca dichas, y ni tan siquiera sugeridas, por Pablo Soto. Si al que señalas como malo de la película no dice esas frases que te gustarían y que lo dejarían en evidencia, nada mejor que hacer de ventrilocuo y rezar para que nadie se de cuenta de que eras tú el que movía la boca.

En la nota de prensa de PROMUSICAE puede leerse la siguiente cita de Soto, supuestamente literal, donde analiza el nacimiento de su empresa y el cierre de Napster del siguiente modo: “La causa ante el cierre fue una salvedad tecnológica [la identificación de usuarios] que yo sabía que se podía solucionar”. Pues bien, lo que queda entre corchetes simplemente es una invención. Ni Soto lo dijo, ni lo quería decir, ni lo dio a entender. Es algo que no necesita prueba porque todos sabemos que el cierre de Napster nada tuvo que ver con la posibilidad de identificación de usuarios. Lo que ocurre es que esta frase, dicha así, sirve mejor a los propósitos de PROMUSICAE, puesto que en su demanda invierten no pocos folios en intentar demostrar que Soto ha creado un software específicamente destinado a la vulneración de los derechos de las demandantes y acompañado por una arquitectura tecnológica inexpugnable dirigida a encubrir la identidad de los usuarios y a sus perversas actividades. Como preferían que Soto dijera lo que no dijo, lo introducen de su cosecha y asunto resuelto.

Pero no sólo se le adjudican palabras en una nota de prensa, sino que, lo que es peor, en la propia demanda, por ignorancia o mala fe, traducen mal una cita al español dándole las connotaciones negativas apropiadas a sus objetivos.

En la página 42 de la demanda, la demandante para demostrar el juicio de intenciones que hace sobre la finalidad del anonimato del software P2P credo por Pablo Soto, hace una cita literal de una manifestación encontrada en la web piolet.com. Dicha cita, con original en inglés, tiene el siguiente tenor literal:

“The system allows a user's indentity to remain private, which makes all the file-sharing process completely secure”

¿Cómo se lo traducen al juez? Así:

“El sistema permite que la identidad del usuario permanezca oculta, lo que hace todo el proceso de intercambio de archivos completamente seguro”

Para demostrar la alteración hecha por la demandante de las palabras del demandado pedimos una traducción jurada al español de esa misma frase. Observad la diferencia entre la traducción aportada por las discográficas y la traducción real de esa frase:

“El sistema permite mantener la privacidad de la identidad del usuario, lo que hace que el proceso de puesta en común de archivos sea totalmente seguro”

La diferencia no es baladí. Existe un mundo de distancia entre manifestar que el programa protege tu privacidad, derecho constitucionalmente consagrado, y que el programa te mantiene oculto. La privacidad y la intimidad son derechos constitucionales cuya protección por empresas de software de comunicaciones resulta no solo deseable sino legalmente exigible, mientras que, por el contrario, la palabra ocultar nos sitúa en el terreno del encubrimiento.

Efectivamente, el diccionario de la Real Academia Española de la lengua define la palabra "privacidad" como "Ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión". Por contra, la palabra "ocultar" se define como “Esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista”. Como podemos observar, la manipulación en la traducción de esa concreta palabra altera completamente el sentido de la frase en la que se incardina. Todo es posible para los malabaristas del lenguaje. Cambiando una palabra se transforma la percepción de la realidad. No es que Soto cuide la privacidad de los usuarios de su herramienta, es que los encubre. No es que los usuarios mantengan a salvo ese ámbito de la vida privada que tienen “derecho a proteger”, es que se ocultan. En algo malo andarán.

Cuando adjudicas a otros palabras e intenciones ilegítimas de esta manera tan burda para hacerle parecer lo que no es, la jugada menos inteligente es llamar la atención golpeándote el pecho reivindicando tu derecho al honor. La respuesta que puedes recibir, como así ha sido, es que tenemos todo el respeto a su derecho al honor y que actuamos en consecuencia, pero que ahora vamos a sentarnos delante de un juez para hablar del nuestro.

Hoy he visto el último capítulo de DAMAGES. Todavía estaba dándole vueltas a la historia y encajando las piezas de esta serie que me he bebido en tres días, cuando al darle al stop del mando he visto a Diego Serrano saltando de un puente. Así ha sido el cambio de clímax. Sin anestesia ni nada. Es decir, de ver a Glenn Close llorando y tiritando arrepentida en una actuación que le dio un Globo de Oro he pasado a Antonio Resines saltando de un puente con una cara en la que se podía leer "con lo buen actor que he sido siempre y que mis productores me hagan estas putadas".

Pues atiende a la ideaza, que resulta que no se había suicidado sino que todo había sido un sueño. Y cuando digo todo, quiero decir la serie entera: Diego se levanta en su cama recién casado con Lucía, es decir, en el primer capítulo. El pobre está alucinado porque Lucía murió hace tiempo y del mismo modo que Cordelia. Al principio está desorientado y mientras él se pregunta "¿de verdad todo era un sueño?" los espectadores piensan "venga ya, si este es el final que yo le puse a un cuento que me mandaron hacer en el cole y me pusieron un punto negativo". Pues por sorprendente que parezca así es: Diego comprueba que toda su familia vuelve a estar como el primer día. Al bajar a la cocina (en estas series lo del desayuno familiar es obligatorio) ve a sus hijos y a los de Lucía vestidos como en el primer episodio y rejuvenecidos cinco años. Lo malo es que la triste realidad es que todos están ya muy mayores y por mucho que a Teté le pongas coletas de colegiala, los 18 añazos no se los quita nadie. A Guille, por ejemplo, ya le está cambiando la voz y al vestirlo de niño pequeño parecía Chespirito en El Chavo del Ocho.

En definitiva, la idea que sugieren es que nada de lo que ha podido verse en la serie ha sucedido. Esto me alegró. No porque signifique que Lucía sigue viva, que me da exactamente igual, sino porque supone que los Santa Justa Klan en realidad nunca existieron. Eso que me llevo.

Y ahora una pregunta. ¿Por qué le hacen esto a nuestros profesionales? Antonio Resines es un buen actor. Podría hacer lo que le pidieran. Denle algo a su medida. Entiendo que Christopher Lambert no tenga más remedio que salir en publicidad con su botox y su pelo de muñeca cortando un arbusto con una katana, pero no desperdicien el talento que hay por estas tierras con la excusa de que ustedes dan lo que la gente quiere ver. Las descargas masivas que se realizan en España de series de verdad como Los Soprano, Extras o The Wire sugieren que no somos tan tontos como se creen. Las miles de descargas de subtítulos creados por voluntarios altruistas así como la gran cantidad de lectores que le presumo al blog Espoiler, lo demuestra. ¿A qué esperan para considerar a los espectadores españoles mayores de edad y ofrecerles un producto adulto y de calidad? Hay un amplio sector que lo está pidiendo a gritos.

Dice Leiva (de Pereza) en una entrevista: "Sí [firmaría un disco mío pirateado] pero me parecería una falta de respeto, sería como tocarle el culo a mi novia delante de mí".

Creo que, en ambos casos, ese sentimiendo de ofensa personal que experimenta Leiva se deriva de considerar una propiedad lo que no lo es.

Según leo en menéame, el programa "Salvados por..." (La Sexta) ha creído que sería divertido vandalizar la wikipedia para una de sus bromas. A propósito de que TVE y Antena 3 habían hecho algo semejante, en NST le dedicamos unos minutos a comentarlo. Aprovecho este nuevo caso para retomar y repetir la crítica que allí se hizo a este tipo de enseñanzas televisivas. La referencia a la vandalización de la wikipedia por algunos medios de comunicación comienza en el minuto 4:30.

Copio y pego de Javier de la Cueva.

"Para empezar, creo que el tema de la propiedad intelectual ya no es relevante, si bien seguimos discutiendo sobre propiedad intelectual, y quiero matizar esta afirmación: la propiedad intelectual no es relevante desde el momento en que tenemos un medio, que es el de Internet, donde es absolutamente imposible dotar de eficacia al Derecho de propiedad intelectual. Sabemos que el Derecho se manifiesta en tres planos: el primero de ellos es la Justicia, objeto de la Filosofía del Derecho, el segundo es la validez de la norma, objeto de la Ciencia del Derecho, y el tercero es el plano de la eficacia, objeto de la Sociología del Derecho. Desde el momento en el cual la propiedad intelectual de un objeto material ha sido transformada en la propiedad de una lista de unos y ceros, la única manera de poder hacer eficaz la propiedad intelectual de los objetos que se distribuyen en las redes es estableciendo un sistema de controles de las mismas que atentaría contra unos derechos de superior jerarquía, cuales son los derechos fundamentales; esto es: interviniendo las comunicaciones entre los ciudadanos.

Por tanto, tendremos que hacer una valoración sobre si lo que queremos es continuar con una estructura jerárquica en la que primen los derechos fundamentales o, si, por el contrario, para lograr una eficacia en la protección de la propiedad intelectual tradicional y su gestión, deberemos permitir que las redes se monitoricen. La monitorización es la única solución técnica habida cuenta de la ineficacia demostrada por los DRMs. En dos días se crackea cualquier sistema de protección (y utilizo bien la palabra crackear, y no la palabra hackear). Por ello es por lo que parto de la hipótesis de que es imposible dotar de eficacia a la defensa de la propiedad intelectual en el mundo de las redes salvo mediante la vulneración de derechos fundamentales".

El resto del interesante y muy provechoso texto en la web de Javier de la Cueva.

Teddy Bautista se pregunta "¿Por qué la cultura tiene que ser gratis y no la vivienda?" (si la vivienda pudiera copiarse con una grabadora de Cds y defendieras que se criminalizara ese avance tecnológico, te criticarían igual, Teddy).

El argumento de Bautista no es nuevo. Curiosamente el primer post que escribí en este blog (y de eso hace más de cuatro años y medio) iba sobre ese mismo razonamiento que ahora vuelve con fuerza de manos del presidente de SGAE (incluso, quién nos lo iba a decir, ha conseguido que le aplauda el menos pensado).

¿Por qué preocuparse por el acceso libre a la cultura si hay problemas mayores? El truco está en que la gravedad de los problemas tiende a infinito y siempre hay un problema mayor que aquél del que te ocupas. En el planeta de la pasividad es ridículo deslegitimar una reclamación sólo porque existen otras que son más urgentes. Si sólo las reivindicaciones que quieren resolver problemas del más elevado nivel de gravedad merecen sostenerse, el 90% de los movimientos sociales de la actualidad son prescindibles.

Siguiendo esa absurda tesis de "preocúpate sólo por el problema mayor" no se entiende la propia existencia de SGAE. Recaudar los derechos de los autores será todo lo importante que quiera Bautista, pero palidece ante los verdaderos y urgentes problemas de este planeta. Teddy, ¿qué haces tú hablando de los problemas de algunos autores y editores existiendo problemas reales en este planeta que superan a ese por varios kilómetros? ¿Tú si puedes reivindicar lo que consideres oportuno y nosotros tenemos que dedicarnos a aquél "problema mayor" que a ti no te moleste? ¿Qué te hace diferente y te da ese derecho? ¿Tu traje y tu distinguido pelo cano?

Me da igual lo que digan (uno porque es su trabajo y el otro porque todavía no ha aceptado que Internet no entiende de líderes y que nadie es imprescindible): el acceso a la cultura es importante y los que lo defienden no son "tecnopijos", de hecho muchos de ellos son los mismos que asisten a los conciertos de los socios del primero y son los que están en los juzgados pagando la defensa de los segundos. Ni han pedido ni merecen vuestros sermones.

Malas noticias. Julio Alonso avisa desde su twitter de la mala noticia: ha sido condenado por vulneración del derecho al honor en el juicio que le enfrentaba a SGAE. Según informa, está leyendo la sentencia con sus abogados. Después la publicará y ampliará información.

La condena de alasbarricadas.org y esta última sentencia en el mismo sentido pueden crear un efecto de inercia en el resto de tribunales nada bueno. Esperemos que los recursos planteados por la defensa de ambos casos consigan que esta vez se incline la balanza en nuestro favor y se arregle el desaguisado. Por el bien de todos.

Denis Olivennes, el tipo simpático que ha impulsado la ley francesa que pretende desconectar a los usuarios que se descarguen música de Internet, ha dado una entrevista en El País. Olivennes ha sido invitado por la cansinísima Coalición de Creadores e Industrias, que lleva un par de días armándola para que España imite la Ley Sarkozy.

Olivennes, haciendo sus labores, explica hoy en El País que "España puede y debe aplicar una ley como la francesa para frenar la piratería". El entrevistador, que no hace ni mucho menos malas preguntas, olvidó una cuestión esencial y que todos los medios de comunicación, o, al menos, todos en los que yo he leido la noticia, también han pasado por alto: el Parlamento Europeo ha aprobado un informe donde se manifiesta que esas leyes que la industria española se muere por imitar son contrarias a las libertades civiles y a los derechos humanos.

En concreto la Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de abril de 2008, sobre las industrias culturales en Europa dice que:

"Pide a la Comisión y a los Estados miembros que reconozcan que Internet es una gran plataforma para la expresión cultural, el acceso al conocimiento y la participación democrática en la creatividad europea, al crear puentes entre generaciones en la sociedad de la información; pide, a la Comisión y a los Estados miembros que eviten la adopción de medidas que entren en conflicto con las libertades civiles y los derechos humanos y con los principios de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio, como, por ejemplo, la interrupción del acceso a Internet"

Por último, señalar una contradicción en la entrevista a Olivennes que, por lo evidente que es, me extrañaría que el propio entrevistado no haya reparado en ella inmediatamente. Dice Olivennes que claro que está "a favor del canon" (faltaría más), pero, justo al terminar de hablar de ese asunto, dice que consideraron hacer una tarifa plana por la que se pudieran hacer todas las descargas que se quisiera de obras culturales, descartándolo por ser muy complicado. Explica esa complejidad diciendo "que no todos los consumidores realizan descargas" y que es "muy difícil distribuir los ingresos entre los autores de las obras". Pues bien, ¿no son exactamente esas dos razones las mismas que se achacan al canon que hace un minuto ha defendido tan enérgicamente?

Cuando Javier De la Cueva y yo terminemos de estudiar el asunto con detalle, os facilitaremos más información. Por ahora os dejamos una nota de prensa de la demandada.

"La Industria Discográfica Demanda al Pionero Español de Tecnología P2P Pablo Soto y MP2P Technologies por 13 Millones de Euros.

Demanda Sin Precedentes Alega "competencia desleal"

Madrid, España (5 de Junio, 2008--) MP2P Technologies (http://www.mp2p.net/) ha anunciado hoy que ha recibido una demanda sin precedentes de las cuatro grandes multinacionales discográficas. Las demandantes, WARNER MUSIC SPAIN S.A., UNIVERSAL MUSIC SPAIN, S.A., EMI MUSIC SPAIN, S.A., SONY BMG MUSIC ENTERTAINMENT, S.A. y PROMUSICAE, piden más de 13,000,000 Euros por daños y perjuicios.

"Planeamos defendernos firmemente contra este intento de destruirnos de las multinacionales discográficas," dijo Pablo Soto, presidente y fundador de MP2P Technologies, "En lugar de abrazar la tecnología, eligen un camino que en última instancia les llevará a su propio final. El litigio en sí mismo no es un modelo de negocio válido, sin embargo, ha sido su fútil y desesperado objetivo desde el advenimiento del P2P."

“PROMUSICAE intentó plantear acciones civiles contra usuarios de redes P2P en España y, tras fracasar ante el Tribunal de Justicia de la UE, ha decidido cargar contra una herramienta de comunicación neutral como es la tecnología P2P.” añadió Soto.

Las innovaciones tecnológicas de MP2P Technologies incluyen Piolet (http://www.piolet.com/), Omemo (http://www.omemo.com) y Blubster (http://www.blubster.com).

Pablo Soto es considerado uno de los pioneros del P2P, junto con otros distinguidos creadores como Justin Frankel (Gnutella) y Shawn Fanning (Napster). Conferenciante frecuente en foros nacionales e internacionales, ocasionalmente sirve como profesor invitado en diversas universidades a nivel nacional. Sus progresivos logros han obtenido reconocimiento en prensa internacional incluyendo CNN, The New York Times, Reuters, AP, USA Today, C/Net, Rolling Stone, CBS News, San Jose Mercury News, entre muchos otros.

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Acerca de MP2P Technologies

Las innovaciones tecnológicas de MP2P Technologies han sido descargadas por millones de usuarios de todo el globo. Fundada por el renombrado desarrollador Pablo Soto en el año 2000, MP2P Technologies permanece en la actualidad como líder del sector P2P y tecnología de consumo. MP2P Technologies tiene sus oficinas en Madrid, España. Para más información visite http://www.mp2p.net".

Juzgado de Instrucción N. 4
CARTAGENA

Número de Identificación Único: 30016 2 0400959 /2007
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 665 /2007

AUTO
En CARTAGENA, a diecisiete de abril de dos mil ocho.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Analizado al detalle el contenido de la voluminosa causa que precede, es pertinente en este momento decidir sobre la prosecución de la misma.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

ÚNICO - A la vista de cuanto resulta de las presentes diligencias, y habiendo ocurrido los hechos que las motivan de la forma que se deriva de su contenido, por cuanto determina la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 779.1.1ª y 637.2, procede el sobreseimiento libre de las presentes actuaciones.

En efecto, de lo que se trata en este momento es de determinar si la conducta que habrían llevado a cabo los imputados F. T. y D. M. L. L., -siendo los presuntos hechos cometidos por ellos los únicos que aquí interesan por cuanto cualesquiera otros obrantes en la causa escapan a la competencia de este partido judicial-, es constitutiva de un delito contra la propiedad intelectual.

La respuesta sobre este particular, según se indicaba más arriba, ha de ser necesariamente negativa. Así, ciertas tendencias del Derecho Penal post-contemporáneo, tales como las de la expansión del derecho penal o la del derecho penal simbólico no pueden llevar a olvidar que esta rama del Ordenamiento Jurídico sigue estando caracterizada por un rasgo de su naturaleza como es el de ultima ratio. A través del principio de intervención mínima, que no obstante encontrarse dirigido esencialmente al legislador como orientador de la política criminal, tiene también su incidencia en la exégesis de la Ley Penal a través del principio de proporcionalidad, el operador jurídico debe discriminar, como no incardinables en el correspondiente tipo penal, aquellas conductas que no gozan de la suficiente trascendencia. En efecto, la subsidiariedad del Derecho Penal lleva a que haya de quedar relegado a los ataques de mayor entidad frente a los bienes jurídicos de mayor trascendencia; junto a ello, su carácter fragmentario hace necesario que sólo se entiendan susceptibles de configurar los tipos penales las conductas que no puedan ser perseguidas de forma eficiente a través de otras ramas del Ordenamiento Jurídico, de manera que no exista otro remedio que desplegar el contundente armamento punitivo del Derecho Penal.

En consecuencia, porque lo contrario carecería del sentido de proporcionalidad inherente a la Ley Penal, no pueden entenderse encajables en el tipo de que se trate aquéllas conductas que, aunque formalmente, constituyan conductas típicas no sean una manifestación de antijuricidad material que atente contra el bien jurídico protegido penalmente. Cuando el hecho en cuestión puede ser sancionado a través d la legislación civil o de la administrativa y cuando a través de éstas se pueden conseguir los mismos fines, a efectos sancionadores, resarcitorios o de finalización de la actividad ilícita, que se pueden obtener por medio de la Ley Penal, se hace necesario que exista algún elemento más añadido que lleve a aplicar ésta; sólo de esta manera quedaría justificado el despliegue de la mayor carga sancionadora que conlleva el Derecho Penal y sólo de esta forma sería posible deslindar éste de la correspondiente regulación civil o administrativa, produciéndose, en otro caso, un solapamiento injustificado e innecesario entre una y las otras.

Concisamente, la conducta desarrollada por los dos imputados mencionados habría consistido en la constitución y administración de la página web elitedivx.com, a través de la cual se daba acceso a unos programas de intercambio de archivos peer to peer, concretamente emule y eDonkey, de manera que los distintos usuarios de la página podían o llevaban a cabo el intercambio gratuito de diferentes obras audiovisuales con otros usuarios. En el desarrollo de esta actividad los imputados citados no intervienen directamente sobre las obras, salvo en lo tocante a actuaciones de tipo técnico y de control, y no obtenían una ganancia directa proveniente del acceso a la página web o de las obras que serían intercambiadas, con independencia de la ganancia que pudieron obtener de la publicidad insertada en la citada página y de la participación en la gestión de la misma.

Aunque éste no sea lugar para analizarlo, podría entenderse que tales tipos de actividades podrían suponer, desde la óptica del Ordenamiento extra—penal, una vulneración de los derechos de explotación de los titulares de los derechos de propiedad intelectual existentes sobre las obras afectadas, al suponer una actuación de intermediación en la comunicación pública de las obras en cuestión.

Ante la cuestión de si esa labor de mera intermediación tiene o no trascendencia penal parece claro que no es así. Siendo que la Ley 34/2.002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ya establece importantes límites, a efectos de responsabilidad de los intermediadores, no tendría justificación que la mera actividad de intermediación fuera perseguida penalmente. Concretamente, digamos, a efectos ilustrativos, que el artículo 14 de la mencionada Ley establece que los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar el acceso a ésta no son responsables por la información transmitida, salvo que hayan originado la transmisión o modificado los datos o seleccionado éstos o sus destinatarios, no entendiéndose modificación la manipulación técnica de los archivos que alberguen los datos, que tenga lugar durante la transmisión. Asi mismo, el artículo 17 de tal Ley dice que los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información en cuestión son ilícitas o que lesionan bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, entendiéndose que tiene ese conocimiento cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o hubiera declarado la existencia de la lesión y el prestador conociera la correspondiente resolución.

Descartado que las meras labores de intermediación en la comunicación pública de obras a través de internet sin autorización de los titulares de los respectivos derechos de propiedad intelectual tenga trascendencia penal o asumiendo, a lo sumo, que puede tenerla si el imputado interviene, además, sobre el contenido de los archivos de forma fundamental, cabe examinar si la conducta a la que se viene haciendo referencia puede considerarse una comunicación pública a los efectos del artículo 270 del Código Penal. La respuesta aquí ha de ser también negativa: es cierto que el tipo citado no lo es en blanco, pero como si lo fuera, dado que la cantidad de elementos normativos que contiene lleva a integrar su regulación con la que en otras ramas del Ordenamiento definen las conductas en cuestión. Esto no puede llevar a entender que todos los supuestos previstos en la norma extra—penal tengan encaje en el tipo, por cuanto lo contrario podría producir el efecto no deseado de solapar ambos ámbitos de protección. En lo que afecta, en concreto, a los actos de “comunicación pública” de la obra cabe acudir al artículo 20 del R.D. Legislativo 1/1996 de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Tal precepto dice que se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares, no considerándose pública la que se celebre en el ámbito estrictamente doméstico que no esté conectado a una red de difusión de cualquier tipo. Esta definición general contenida en el. punto 1 del precepto se detalla el 2, en el que se establece que “especialmente son actos de comunicación pública...” los que se enumeran a continuación. Para que un acto de comunicación pública concreto pudiese tener trascendencia penal debería, al menos, verse integrado en el catálogo referido, por cuanto lo contrario podría afectar al principio de taxatividad penal, dada la amplitud e inconcreción de que adolece el punto 1 del citado artículo 20. Dicho lo cual, ha de tenerse en cuenta que una conducta como la que se viene examinando sólo tiene cabida en la letra i) del citado artículo 20.2 (en éste se habla de “La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elije.”), siendo que tal apartado fue integrado en el citado precepto después de ocurrir los hechos, que se retrotraen, como fecha límite máxima, al primer semestre de 2.006, y a posibles fechas anteriores, resultando que el citado apartado 1) entró en vigor con fecha de 28—7—2.006, en virtud de la reforma operada por la Ley 23/2.006 de 7 de julio. Por lo tanto, su vigencia es posterior a la fecha de los hechos.

Existen dos últimos aspectos a tomar en consideración, cuales son los elementos del tipo analizado consistentes en que los hechos han de llevarse a cabo con “ánimo de lucro” y “en perjuicio de tercero”. Aunque sobre este último particular existen dos tendencias doctrinales, la que considera que se trata de un elemento objetivo del tipo, que lleva a resaltar una mera tendencia que no exige para la consumación de la conducta un perjuicio efectivo y la que entiende que se trata de un elemento subjetivo, lo que conlleva que la consumación de la conducta no se produzca sino cuando se produce un perjuicio efectivo, hemos de decantarnos por esta última dado que lleva a un resultado más acorde con los principios penales primeramente citados y dado que entra mejor en consonancia con el tipo de derechos de autor protegidos penalmente, que son esencialmente derechos relacionados con la exclusividad en la explotación de obra. En un caso como el de autos no existe un perjuicio real y directo por cuanto no media contraprestación alguna que acompañe a la comunicación pública de la que se trataría, siendo esta una tesis seguida por la SAP de Murcia (Secc. 59 de 24—4—2.006, al decir: “d) Que tales conductas irroguen un perjuicio de tercero, titular de los derechos de propiedad intelectual, y que se presume cuando la reproducción, el plagio, la distribución y la comunicación pública se hace mediante un precio que evidencia la ganancia dejada de obtener por aquél. “.

En lo que toca al ánimo de lucro, ha de entenderse que este elemento intencional del tipo pone de manifiesto que la conducta ha de ir acompañada del dolo específico de obtener una ganancia procedente del acto correspondiente que se realiza por el autor de la conducta realizada sin autorización. Los propios pormenores del tipo, según se desprende de los principios antes referidos, y de lo destacado en el párrafo anterior, llevan a entender que ese dolo ha de ser directo, es decir directamente ha de pretenderse obtener una ganancia a través de todas y cada una de las comunicaciones públicas de la obra u obras de que se trate, pretendiendo con ello, además, perjudicar al titular de tales derechos. Ese ánimo, según destaca la Circular 1/2.006 de la Fiscalía General del Estado ha de ser un ánimo de tipo comercial, lo que no se da cuando, como en el presente caso, quien intermedia en los actos de comunicación pública no obtiene un beneficio económico procedente de la intermediación en la comunicación de las distintas obras, sino que obtiene sus beneficios de otro modo, a través de la inserción de publicidad en la página web en la que se encuentran los programas de intermediación.

En consecuencia, en virtud de los principios penales de intervención mínima y proporcionalidad, en virtud de que los autos de intermediación en la comunicación de obras protegidas por derechos de autor no encajan en el tipo penal en tanto en cuanto quien intermedia no incida sobre las obras, en virtud de que un acto de intermediación como el de autos no se puede considerar como un acto de comunicación pública de conformidad con el principio de taxatividad penal, en virtud de que la conducta de autos no conlleva la producción de un perjuicio efectivo, real y directo sobre los titulares de los derechos protegidos y en virtud de que tal conducta no se ve guiada por un ánimo de lucro comercial tendente a la obtención de beneficios procedentes de la comunicación pública de las obras, dado que el beneficio no viene de los actos de comunicación sino de la inserción de publicidad en los canales de intermediación dispuestos para que se realice la comunicación, es por lo que procede acordar el sobreseimiento libre de la presente causa respecto a los hechos en ella imputados a F.T. y a D. M. L. L

VISTOS el precepto legal citado y de los demás de general y pertinente aplicación al caso,

EL MAGISTRADO—JUEZ
D. FRANCISCO JAVIER DE LA TORRE GUZMAN

D I S P O N E:
El sobreseimiento libre de las presentes actuaciones respecto a los hechos imputados a F. T. y a D. M. L. L., y el archivo de las mismas, notificándose la presente resolución al Sr. Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles constar que cabe recurso de reforma en el plazo de tres días ante este Juzgado, así como recurso directo de apelación en plazo de 5 días ante la Audiencia provincial.

Así, por este auto, lo pronuncio, mando y lo firmo.

DILIGENCIA.— Se cumple lo ordenado. Doy fe.

Fuente: Bufet Almeida

La Circular de la Fiscalía General del Estado, que declara que el intercambio vía P2P no es delito, no ha gustado a la FAP. Fue por eso por lo que encargaron (y donde ellos dicen "encargaron" yo suelo leer "pagaron") al más prestigioso jurista especializado en propiedad intelectual para que diera su imparcial opinión sobre el tema, la cual, sorprendentemente, coincidía, punto por punto, con la de quien se la pidió. El dictamen del señor Bercovitz, firmado por éste y por su prestigio y que tiene su mejor argumento jurídico no en lo que dice sino en quien lo suscribe, ya ha recorrido muchos despachos. Los de los jueces, también. Por ahora ha servido de poco y las recientes resoluciones de Sharemula, Indicedonkey y TVMIX pesan como una losa. Puede que sea por eso por lo que se estudien otras vías para conseguir lanzar un mensaje contundente a las personas adecuadas.

El presidente de la FAP ha mandado un e-mail al webmaster de wikisubtitles. El último párrafo revela que más que una carta es un panfleto que aprovecha la atención mediática para vociferar su reivindicación. Ésta dice así: "solicitamos del Gobierno y de las instituciones públicas que hagan efectiva la protección de la propiedad intelectual evitando la confusión que se ha causado con una Circular de la Fiscalía General del Estado contraria a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo así como los debates que se han generado en torno al llamado “canon digital” por la ambigüedad del concepto de copia privada hasta el punto de que se utiliza como justificación de la piratería".

La mejor manera de hacer propaganda es advertir con denunciar a filántropos admirados por todos con una interpretación del ánimo de lucro defendida por nadie. A sabiendas de que la amenaza de cárcel es más efectiva que la amenaza de bancarrota, no se contentan con invocar el ilícito civil, aunque lo sugieren de pasada aprovechando ciertas manifestaciones descaminadas de un post ya eliminado, sino que siguen esgrimiendo, sin el menor atisbo de verguenza, la vía penal, y todo pese a que los jueces y fiscales la niegan con la cabeza una vez sí y otra también. No importa. Por todos los fortachones es sabido que para inyectar miedo basta con levantar la mano, y es que la porra no llega tan lejos como el miedo a la porra.

Una vez que se encienden las alarmas y captada la atención, lanzan el mensaje al verdadero destinatario: el presidente del gobierno, al que piden las medidas legales necesarias para acabar con esta lacra que nos afecta a todos y, cuando dicen a todos, quieren decir a todos ellos. Poco importa que el papel que usan para lanzar sus proclamas sea la piel de un cabeza de turco. Todo vale. En esta lucha que enfrenta a un modelo de negocio contra lo que se le ponga por delante, los cadáveres que quedan por el camino y los que les lloran importan tanto como la protección de la cultura a los que mercadean con ella.

Aunque la noticia tiene una semana aproximadamente, creo que merece la pena comentarla brevemente.

AVEI dice en su página web que han encontrado más de 150.000 irregularidades en webs que enlazan a sitios semejantes a stage6 cometiendo, según ellos, las siguientes irregularidades:

1.- "Distribuir y exhibir títulos (en su totalidad o en parte) sin la pertinente calificación por edades y sin el número de expediente del ICAA preceptivo"

3.- Difundirlas "sin que los titulares de estas 12 webs de descargas online vía streaming estén inscritos como empresas audiovisuales ante el ICAA".

Por esta razón las ha "denunciado ante el ICAA" y con fundamento en la nueva Ley del Cine (¿?), lo que parece indicar que considera a estas webs como "exhibidores cinematográficos" lo que es, por decirlo de alguna manera delicada, muy sorprendente.

No sé cuál es vuestra opinión, pero creo evidente que esta estrategia jurídica nace por la ineficacia que, hasta ahora, está demostrando la vía penal y con fundamento en la infracción de derechos de propiedad intelectual. Todo parece indicar que han decidido buscar otros caminos para conseguir eliminar este tipo de páginas aunque sea esgrimiendo normas que pretenden proteger un bien jurídico muy distinto.

La lista de webs supuestamente denunciadas por AVEI son:

www.directoseries.com
www.divxonline.info
www.divxport.org
www.mooseries.com
www.newdivxonline.com
www.peliculas24h.com
www.quierover.es
www.seriesyonkis.com
www.veocine.es
www.veoestrenos.es
www.veoseries.es
www.tu.tv

Leo en Barrapunto que un estudio realizado por Lawrence Kutner y Cheryl Olson, miembros de la Escuela Médica de Harvard, ha concluido que "no existe ninguna causa que relacione los videojuegos con actitudes agresivas de los niños". Seguramente esta noticia llenará informativos, al fin y al cabo es tan atractiva como las que dedicaron al nuevo GTA y su diabólica influencia en mentes jóvenes.

Este asunto ya lo tratamos hace un tiempo en Noche Sin Tregua, aunque por aquel entonces el mal se llamaba "Manhunt".

Los procedimientos libres, de los que ya hablamos aquí anteriormente, y de los que el abogado Javier de la Cueva es pionero e impulsor, acaban de demostrar su utilidad.

Como muchos recordarán, tras la resolución del caso Sharemula, decidimos subir íntegramente a la red los escritos utilizados en su defensa. Un compañero, al que le cayó de oficio un caso similar, reutilizó ese trabajo para, alimentándolo con sus aportaciones, construir su propia defensa. El asunto se ha resuelto con un auto de sobreseimiento, que es susceptible de ser recurrido, y que pueden consultar íntegramente en el blog de De la Cueva.

Hay que aclarar sin embargo que, del mismo modo que una partitura no sirve de nada para quien no la sabe ejecutar, un procedimiento libre no tendría ninguna eficacia sin un buen profesional que sepa usarlo y adaptarlo a su caso concreto. Francisco José Andújar Romero, abogado de la web Tvmix.com, supo aprovechar esos textos y, a partir de los mismos, adaptarlos al caso que tenía entre manos. Con un estudio concienzudo y riguroso supo hacer una "obra derivada" que se adaptaba a lo que andaba buscando. Sin su trabajo profesional y minucioso el resultado habría sido otro, por muchas herramientas jurídicas libres que se hubiesen puesto en su mano.

El caso en cuestión se resume de forma sencilla: AUDIOVISUAL SPORT S.L., CANAL SATELITE DIGITAL S.L. y DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A., denunciaron a un particular que enlazaba a páginas webs chinas desde las que se podían ver partidos de fútbol que, en nuestro páis, se emiten mediante el sistema de pago por visión.

A los que no les interesen nada las piruetas de Messi, les parecerá una frivolidad este caso por tratarse de una web dedicada al fútbol, sin embargo, una lectura detallada de la resolución y del escrito presentado por la defensa, revelan que no es así. Lo que allí estaba en juego no era poder ver la final de la Champions sin pagar, sino decidir si el mero hecho de facilitar una información podía constituir, por sí mismo, un delito. Cambien facilitar una "agenda deportiva" y "enlaces a partidos de fútbol" por "cartelera cinematográfica" y "enlaces a libros" y entenderán a qué me refiero.

En este sentido dice la resolución:

"Tenemos que la página TVMIX, no transforma ninguna señal, no interfiere en la señal de audio ni la digitaliza, realizando una información de agenda de emisoras P2P de fuera de España; también facilita información sobre programas (no realizadas por él), necesarios para la visualización de la señal de las emisoras anteriores; y finalmente no se percibe una remuneración directa por tales hechos y sí un pago que en concepto de publicidad y en relación a las personas que visitan la página; le realiza Google Spain S.L.

Todo ello supone desde el punto de vista penal no puede hablarse de ilícito alguno, debiéndose sobreseer las presentes actuaciones a la vista de todas las diligencias practicadas, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones".

La combinación del beneficio de justicia gratuita (el letrado lo era de oficio) y los "procedimientos libres", demuestran que compartir tu trabajo como abogado es tan perjudicial para la administración de justicia como el intercambio de música lo es para la cultura. Es decir, nada.

Enhorabuena al compañero que llevó el caso. El mérito es suyo. Pero el éxito, de todos.

Gracias a Kids, de faqoff (como siempre), tenemos acceso al debate de ayer de Mejor lo Hablamos. Hago algunos comentarios muy rápidos sobre el mismo:

- Javier Capitán estuvo sensacional. Que, por favor, vaya a más debates de este tipo.

- El debate tuvo demasiados vídeos que lastraban el intercambio de opiniones. No sé a los espectadores pero esos momentos me aburrían. Si os soy sincero en más de una ocasión, durante esos tiempos muertos, no dejaba de pensar que me estaba perdiendo Muchachada Nui.

- Respecto a la mesa contraria, hay que destacar sin duda a Antonio Martínez Ares que, obviamente, estaba de nuestro lado y debió pensar que su mejor forma de ayudarnos era dando mala imagen a la postura que representaba su mesa. No se puede entender otra cosa dado que su actitud fue faltona e incluso chulesca, y no sólo no aportó ninguna opinión o propuesta concreta, sino que, para colmo, interrumpía a los que intentábamos hacerlo con excelentes intervenciones como "tú por qué sabes tanto de esto" o "la gente de casa no se entera de lo que estás diciendo".

El Sr. Ares fue, claramente, un ejemplo de paridad mal entendida. Señores y señoras de Canal Sur, entiendo que crean que está formalmente bonito que cada mesa esté compuesta por dos hombres y dos mujeres. Esto se hizo por razones de paridad, según se nos explicó. Todo eso está muy bien, pero, por favor, sean un poco flexibles si no encuentran a un invitado que esté preparado y que además reúna el requisito de tener los genitales apropiados para conseguir el equilibrio entre sexos. En otras palabras: si, como en este caso, no encuentran un hombre capacitado para representar una postura, por favor, opten por una mujer que si lo esté. Una persona que insinúa que la opinión de la Fiscalía General del Estado sobre lo que es o no delito es sólo la opinión de "un señor", como si fuera equiparable a la de mi vecino el del quinto, no debe acudir a un debate sobre propiedad intelectual por muy hombre que sea. Por mucho que se empeñen en la paridad, si no tenían ningún representante varón de la postura pro-canon que fuera mejor que Ares, su puesto debería haberlo ocupado una mujer que sí lo fuera, aunque eso suponga que esa mesa se constituya por tres mujeres y un sólo hombre. Si resulta que se da la extraña circunstancia de que tampoco había una mujer de esa postura que pudiera hacerlo mejor, en ese caso recomiendo sustituir a este contertulio por una planta.

Además, al terminar el debate fui hacia él y le entregué el pequeño dosier explicativo donde enumero algunas posibilidades de adaptación que podrían conciliar el acceso a la cultura tal y como hoy nos ofrece Internet con la remuneración de los autores. Puedo deciros que el dosier duró tan poco tiempo en sus manos que creo que le fue útil sólo por el hecho de que estaba resfriado y no tenía kleenex a mano.

- Magnífico lo de que el canon es injusto (opinión al parecer unánime en el debate) pero que como no había otras propuestas debía quedarse mientras éstas lleguen. No, amigos, si algo es injusto no se implanta hasta que llegue una solución que lo sea.

- Estupendo también eso de que debíamos dar dos euros a Pilar Távora aunque no grabemos sus obras porque, total, es muy poquito. El argumento es irrefutable pero, si os soy sincero, para pedirme dos euros de ese modo exijo que lo haga una persona que vista una ropa que sea, al menos, moderadamente harapienta y no Teddy Bautista con su distinguido pelo canoso.

- Ofelia Tejerina me estaba pareciendo perfecta hasta que me dejó boquiabierto con eso de que la Asociación de Internautas está contra las descargas gratuitas por considerarlas un ilícito civil. Sorprendente cambio de rumbo inconcebible en una Asociación de Internautas y que, me temo, tendrán que explicar a fin de que sus asociados sepan a qué atenerse.

- Por último indicar que, quizás fue mi sensación, pero ¿había alguna razón de peso que explique que para yo poder hablar tuviera que arrodillarme ante la presentadora del espacio y que después mi turno de palabra desapareciera con tantísima celeridad? Entiendo que en televisión el tiempo es oro y que era esencial meter el vídeo del chiki chiki para que el debate fuera completo, pero me pareció muy desafortunado que siempre me tocara a mi pagar ese pato. Espero que fuera casualidad o una errónea percepción mía.

Os dejo con el debate:

Mañana Miércoles participaré en un nuevo debate sobre propiedad intelectual e Internet en el programa "Mejor lo Hablamos". El anterior debate, que tiene ya nada menos que tres años, está disponible en video.google y el próximo puede seguirse, además de por la televisión, por Internet.

Copio y pego un extracto de la nota expuesta en el blog del programa:

"El debate de Canal Sur Televisión, conducido por Mariló Montero, analizará este miércoles 23 de Abril, a partir de las 23.30 horas, la situación de los derechos de autor en nuestro país ante las nuevas tecnologías.

Asuntos sobre los que opinarán desde puntos de vista distintos: Pilar Távora, productora y directora de cine y televisión, miembro de la SGAE; David Bravo, abogado especializado propiedad intelectual; Manuel Pimentel, presidente de la Editorial Almuzara; Javier Capitán, periodista, creador de un informativo en Internet; Antonio Martínez Ares, autor que ha compuesto para Lolita, Raphael o Pasión Vega y para numerosas agrupaciones del Carnaval de Cádiz, del que fue pregonero este año; Ofelia Tejerina, abogada de la Asociación de Internautas; Eva Orúe, periodista y escritora, forma parte de CEDRO (Centro Español de Derechos reprográficos) y Anuschka, Dj y productora musical".

Leo en barrapunto la siguiente noticia.

Como bien dice Candyman "algunos abogados españoles opinan que la GPL sólo es válida en países de tradición anglosajona ("Common Law"), pero no en países de derecho continental como el nuestro. Es tranquilizador ver que un juez francés la considera válida, y más tratándose del país donde nace el concepto del derecho de autor".