Derecho y Normas - David Maeztu

Aunque ya hay varias sentencias a nivel internacional que reconocen de una u otra manera la viabilidad del modelo de licencias empleados por el software libre y el movimiento copyleft, tengo noticias hoy de una importante sentencia recaida en un asunto en Estados Unidos.

La sentencia (pdf) es del 13 de agosto (n. d. a.: alucinante, un juzgado sacando sentencias en agosto y disponibles en internet el mismo día. Calculo que esto llegará a España en 100 o 200 años)

El comentario del propio Lawrence Lessig da muestra de la importancia de la misma:

"So for non-lawgeeks, this won't seem important. But trust me, this is huge." (Para los no-geeks del derecho, esto no parecerá importante. Pero creanme, lo es)

La cuestión versaba sobre el uso de la una de las licencias ofrecidas por la OSI (Open Source Initiative), en concreto la "Artistic License".

El objeto del pleito, en apelación, era fallar sobre la facultad de un titular de derechos de propiedad intelectual para dedicar una cierta obra al uso público y además emplear una licencia "open source" para controlar las modificaciones y distribución de esa obra.

Como pueden comprobar el objeto del litigiio es la cuestión clave en lo que a las licencias libres se refiere. De ahí la importancia del fallo, pues el Tribunal a entrado de lleno a analizar el problema concreto de las licencias "libres" como un isntrumento válido para proteger los derechos del autor.

El caso es el siguiente:

Robert Jacobsen creó un software, el Java Model Railroad Interface o JMRI, que puso en libre descarga bajo la licencia "Artistic License" en SourceForge. Este programa contenía una aplicación, DecoderPro, que permite programar los chips de los trenes de modelismo.

Por su parte Matthew Katzer and Kamind Associates, Inc., que desarrollan software comercialmente para maquetas de trenes y aficionados emplearon parte de su software en su producto sin respetar las condiciones de la licencia "Artistic License". En concreto no incluyeron:

Los nombres de los autores, las notas de "copyright" del JMRI, referencias al archivo COPYING que venía con el software original, una identificación de SourceForge o JRMI como la fuente original de los archivos, y una descripción de como los archivos o el código habían sido cambiados desde el código fuente original.

El autor, R. Jacobsen, presentó una acción preliminar que el juzgado del distrito rechazó la acción sobre la base de que la licencia empleada es "intencionalmente amplia", no exclusiva, que era ilimitada en cuanto al objeto y que por ello no creaba perseguibilidad por infracción del copyright.

Lo que venía a expresarse es que Jacobsen tenía derecho a accionar unicamente por una ruptura del contrato, en lugar de por una infracción del copyrigth con base en el quebrantamiento de las condiciones de la "Artistic License" y dado que un contrato no crea una presunción de que daño irreparable, la Corte del Distrito denegó la acción preliminar.

Como puede verse esta cuestión es trascendental, puesto que determina las reglas para pelear en el caso de vulneraciones de las licencias. Esto es si podemos valernos de las reglas procesales del derecho de la propiedad intelectual o hay que acudir a las reglas generales de los incumplimientos contractuales.

Frente a esta resolución se alza la parte en apelación y, además, se suman a la misma como "amica curiae" varias instituciones importantes, entre ellas Creative Commons. (Aquí el texto de los "amigos en la corte" (pdf))

La Corte de Apelación reconoce el valor de las licencias "open source", como las llama, y su importancia para una forma de desarrollar las ciencias y las artes de una manera y con una paz que muy pocos pudieron imaginar hace tan sólo unas decadas:

"For example, the Massachusetts Institute ofTechnology (AMIT) uses a Creative Commons public license for an OpenCourseWare project that licenses all 1800 MIT courses. Other public licenses support the GNU/Linux operating system, the Perl programming language, the Apache web server programs, the Firefox web browser, and a collaborative web-based encyclopedia called Wikipedia. Creative Commons notes that, by some estimates, there are close to 100,000,000 works licensed under various Creative Commons licenses. The Wikimedia Foundation, another of the amici curiae, estimates that the Wikipedia website has more than 75,000 active contributors working on some 9,000,000 articles in more than 250 languages."

Además la Corte de Apelación reconoce un hecho esencial, como es que el Código se ditribuya gratuitamente bajo una licencia "open source" no quiere decir que el mismo no deba tener una consideración económica. Existen beneficios sustanciales, incluyendo los económicos en la creación y distribución de obras reconocidas por la propiedad intelectual bajo licencias públicas que van mucho más allá de los royalties por el licenciamiento tradicional. Y cita el caso de un asunto del Distrito Undécimo:

"The Eleventh Circuit has recognized the economic motives inherent in public licenses, even where profit is not immediate. See Planetary Motion, Inc. v. Techsplosion, Inc., 261 F.3d 1188, 1200 (11th Cir. 2001) (Program creator Aderived value from the distribution [under a public license] because he was able to improve his Software based on suggestions sent by end-users. . . . It is logical that as the Software improved, more end-users used his Software, thereby increasing [the programmer=s] recognition in his profession and the likelihood that the Software would be improved even further)."

En el presente asunto nadie discutía la titularidad del software ni que la empresa había copiado y empleado el software JMRI. Lo que la empresa argumentaba es que no habían vulnerado la propiedad intelectual porque tenían una licencia para emplear el código.

Generalmente, un titular de derechos que concede una licencia no exclusiva para emplear su material renuncia al derecho para demandar por infracción del "copyright" y sólo puede pleitear por incumplimiento contractual. (Sun Microsystems, Inc., v. Microsoft Corp., 188 F.3d 1115, 1121 (9th Cir. 1999))

Sin embargo, para el Tribunal, si la licencia establece un ámbito limitado de uso y los usos exceden el mismo si ha lugar a una denuncia por infracción del copyright.

Lo que se dilucidaba pues era si los términos de la licencia se debían considerar "condiciones" o meros "pactos".

Para el Tribunal son condiciones puesto que así se reconocen en el propio texto de la licencia y reconoce el derecho de los titulares que emplean licencias "open source" a controlar la modificación y distribución del material.

Además la imporancia de incluir en el software las menciones de atribución y de las modificaciones tienen como objetivo reconducir a los usuarios e interesados a la página del proyecto lo que tiene undudables beneficios para el titular de los derechos, yq que aumentan los potenciales colaboradores y se aprende de las modificaciones efectuadas.

Por todo ello acepta la apelación y remite de nuevo las actuaciones a la Corte del Distrito.

En definitiva una sentencia muy importante , si bien no es directamente extrapolable al supuesto español, que clarifica de una manera trascendental la forma en la que se puede defender el autor que utiliza las licencias libres.

A pesar de lo que me cuesta mantener el ritmo de publicación, en parte por la misma sensación que comenta Andy Ramos y que entre otras cosas ha motivado el adiós de William Patry (la absoluta demencia en la que nos encaminamos por la dichosa propiedad intelectual) y en parte por la sobre carga de trabajo he decidido crear un nuevo espacio en el que publicar sólo cuestiones relacionadas con los blogs y sus aspectos jurídicos, así como noticias relacionadas con esta temática.

Se trata más de una especie de observatorio centrado en la temática de regulación y legislación sobre blogs que de un blog al estilo de este lugar.

Os invito a visitarlo y a que dejeis vuestros comentarios y sugerencias, como siempre bien recibidos.

http://derechodelosblogs.blogspot.com/

He conocido recientemente una curiosa sentencia que tiene como protagonistas a uno de los más afamados arquitectos del mundo y a la Bussines Software Aliance.

La sentencia es de fecha 30 de abril de 2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En el año 2001 la BSA emitió una nota de prensa titulada:

"Calatrava objeto de investigación por presunta vulneración de la propiedad intelectual".

(Aquí una noticia del año 2001 que recoge la nota de prensa)

Los hechos se remontan a una denuncia de la BSA ante el juzgado de 1ª Instancia número 6 de Valencia, que ordenó el registro de las casetas de obras de la empresa que estaba levantando el Complejo de la Ciudad de las Artes y las Ciencias en Valencia.

Allí se localizó software, "autocad", sin las correspondientes licencias por parte de los agentes judiciales encargados de la investigación.

Finalmente el juzgado acabó condenando a la empresa al pago de 41.754.,40 Euros por vulneración de la propiedad intelectual de la empresa titular de los derechos sobre el software "autocad".

Hasta ahí no habría nada extraordinario, excepto que el mencionado arquitecto presentó una demanda por vulneración de su derecho al honor por el contenido de la nota de prensa, que según él y sus abogados vulneraba sus derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen así como por el uso inconsentido de su propia imagen, solicitando por cada una de estas dos conductas 150.000 €uros de indemnización.

La nota de prensa es emitida el día 12 de diciembre, un día después de la actuación judicial de registro de los equipos informáticos.

El problema radicaba en que los ordenadores en los que se encontraba el software eran propiedad de una sociedad mercantil que en principio no tenía más relación con el arquitecto que la ejecución de los proyectos de las obras y las imputaciones de la BSA se dirigían directamente contra el arquitecto.

Así, acreditado que hubo una vulneración de la propiedad intelectual el pleito se centró en verificar el componente de veracidad exigible a quien emite una nota de prensa o expresa un hecho noticiable a los efectos de quedar amparado en los límites de la libertad de información.

En el juicio se demuestra suficientemente, en opinión de la Audiencia Provincial de Valencia, la existencia de evidentes relaciones que superan el mero encargo de obra entre el arquitecto y la empresa condenada por vulneración de los derechos de propiedad intelectual.

Así según la propia sentencia:

"Por ello, se estima ajustado a la verdad y, por tanto, a las exigencias del artículo 20.1,d de la Constitución EDL1978/3879 , el hecho de que “B., INC” en su información pública sobre una de sus actuaciones de represión de la piratería informática aludiera al máximo responsable del ya citado “equipo de profesionales” y cabeza visible de la obra de La Ciutat de les Arts i les Ciències de Valencia."

Sobre la segunda de las peticiones de la defensa de Calatrava, el tribunal entiende que existe incongruencia procesal omisiva en tanto en cuanto nada se dijo en la primera instancia pero también desetima la pretensión, si bien al estimar esto la apelación le sale sin costas al arquitecto.

La audiencia establece que no hay intromisión ilegítima en cuando la noticia publicada es veraz y reúne los requisitos constitucionales exigidos:

"[...] por lo que no es de apreciar un ilegítimo uso publicitario del nombre del artista, “figura cumbre y decisiva de la arquitectura moderna” -según propia definición- y, por lo tanto, de indiscutible notoriedad pública."

Además, con un poco de sorna en mi opinión, la Audiéncia señala a continuación que:

"Nótese, de otro lado, que la nota de prensa publicada por “B., INC” no contiene dibujo o fotografía alguna, por lo que mal pudo incidir en la segunda vulneración denunciada por el actor."

Razones que llevan a desetimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia, que condenó con costas al demandante.

Un ejemplo más para aprender a la hora de publicar algo en internet, o en cualquier lugar, de que si se respeta el criterio de veracidad no existe ningún problema en publicar una información.

Lo bueno del blog es que llegan comentarios que me anima a profundizar en algunas cuestiones puntuales. Aunque la frecuencia reciente no es la deseable para mí, espero poder recuperar el ritmo.

Retomo una cuestión planteada hace tiempo dadas las consultas que, como digo, me llegan.

En general la proliferación de acceso a equipos fotográficos de calidad a precios interesantes y sobre todo, en mi opinión, la reducción de los costes en la obtención de la fotografía y la facilidad del tratamiento informático de la imagen han provocado un gran desarrollo la fotografía, a todos los niveles.

Hay más afición a este arte y por lo tanto más personas con inquietudes sobre el tema y las implicaciones de su afición o profesión.

Así expliqué la legalidad de la toma de imágenes de las playas, pero las situaciones que se han planteado pueden ser muy diversas. Por ello propongo esta breve (realmente brevísima) guía legal para fotógrafos.

1- Fotografías de personas.

a- Aspectos generales:

La imagen de una persona, su representación física, se considera como un dato de carácter personal puesto que permite identificar a la persona concreta. (art. 3 LOPD)

Así lo ha señalado reiteradamente la Agencia Española de Protección de Datos y numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, que han establecido que el derecho a la propia imagen atribuye a su titular la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de toda persona, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual como reconocen las Sentencias del Tribunal Constitucional 231/88, 99/94, y 81/2001 entre otras.

El derecho a la propia imagen aparece regulado en la Ley Orgánica 1/1982 de de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

Esta ley establece que para la toma de imágenes de una persona será necesario su consentimiento expreso (art. 2.2). Con expreso no necesariamente se refiere a escrito, pues una persona que mira a la cámara y conoce y es consciente de la toma de la fotografía se deduce que consiente a la realización de la misma.

Por lo tanto, como regla general no puede fotografiarse a terceras personas, aunque posteriormente veremos los supuestos en que esto es matizable, tal y como se recoge en el artículo 7.5 LO 1/1982 que considera una intromisión ilegítima la captación de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ella, excepto lo previsto en el artículo 8.2.

b- Imágenes de menores

Como se ha visto es necesario autorización de la persona fotografiada, en el caso de los menores de edad, 18 años, se permite que estos puedan consentir de acuerdo a las condiciones establecidas en el Código Civil. En general a partir de los 12 años (art 159 CC) se puede considerar que pueden prestar el consentimiento a estos efectos.

En el caso de menores o incapaces el consentimiento deberá otorgarse por escrito por los representantes legales del menor y notificado a la fiscalía que deberá resolver en el plazo de ocho días sobre el uso de la imagen del menor.

Esto es, no tanto para la mera toma de la imagen, sino para el consentimiento en el uso posterior de la misma de acuerdo a lo que dispone la LO 1/1982, como por ejemplo con fines publicitarios, al igual que para el resto de las personas.

c- Imágenes “privadas”

Hay que tener en cuenta a la hora de realizar la fotografía que otra norma que protege la intimidad de las personas, la LOPD, excluye del ámbito de aplicación de la norma los ficheros de datos personales en su ámbito privado o doméstico (art. 2.2), por lo que la mera realización no plantea problemas siempre que las fotografías no se difundan de alguna manera y no seamos profesionales, en cuyo caso deberemos cumplir con lo que establece la citada norma.

También es importante señalar que, lógicamente, está vetada la toma de fotografías en el interior de un domicilio sin consentimiento de la persona o si la misma no conoce nuestra presencia. Sucede al igual que con las grabaciones.

Con carácter general esto se reputa de todos los ámbitos que puedan considerarse privados o susceptibles de formar parte de la vida privada de las personas.

Sin embargo, cuando uno participa de una conversación se despoja de su intimidad para con su interlocutor, así lo han señalado los Tribunales (STS 7-II-1992, 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998):

"[...] la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico."

Consecuentemente lo mismo podría predicarse respecto de la imagen fotográfica y la persona con la que estemos hablando tome imágenes nuestras.

d- Excepciones

Aunque el derecho a la propia imagen es un derecho fundamental reconocido por la propia Constitución, artículo 18.1, lo cierto es que la ley orgánica que lo desarrolla preve una serie de excepción al principio general antes señalado.

Así por ejemplo se puede tomar la imagen de terceras personas en la vía pública si se puede apreciar un interés científico, histórico o cultural relevante (LO 1/1982, art. 8.1)

Esto puede darse con ocasión de las exposiciones de fotografías antiguas, de estudios de antropología o como se comentaba, con los concursos de fotografía, por poner un ejemplo de cada uno de los casos que reconoce la ley.

Lógicamente hay que ser capaces, dentro de un marco razonable, de ponderar la presencia de estos intereses y el respeto al derecho a la intimidad.

Así parece razonable que fotografiar a un artesano que se encuentra en plena calle realizando sus labores, como se planteaba pues podría acreditarse un interés en conservar la forma de trabajar artesana concreta y no tanto la imagen propiamente dicha del artesano.

Además lo habitual será que este sea consciente de la toma de la imagen, generalmente realizada a corta distancia por lo que podrá oponerse si considera que sus derechos pueden ser vulnerados.

Otra cuestión sería la entrada en el taller sin su consentimiento y la posterior toma de imágenes.

1- Imágenes de personas de relevancia pública

No se considera intromisión ilegítima la toma de imágenes y su uso posterior de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. (art. 8.2 LO 1/1982)

Una persona conocida no puede, por tanto, oponerse a que su imagen sea tomada por un fotógrafo, al que si puede hacer una persona anónima en la calle.

Sin embargo, como ya expuse, incluso en lugares abiertos al público se puede considerar la existencia de un espacio de intimidad a respetar como sucede, por ejemplo, con las playas nudistas.

"La confianza en que dicha libertad será debidamente respetada, permite a los seguidores del movimiento nudista desarrollar las actividades que consideran oportunas en la forma que creen más adecuada, configurando así un ámbito de privacidad absolutamente legítimo dentro del cual pueden, perfectamente, decidir si autorizan o no la obtención o la reproducción de su imagen."

2- Información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público

No se reputa como una intromisión ilegítima la toma de imágenes de terceras personas con motivo de un suceso o acaecimiento público y las personas que aparezcan lo hagan como meramente accesorias.

Es decir que si son las fiestas de un pueblo, lógicamente saldrán personas que participan de la misma, pero su imagen es meramente accesoria respecto de la necesidad de informar de la concentración y por lo tanto sus derechos no se verían vulnerados por esa aparición, ya que lo relevante será el hecho y no la persona que aparece reflejada.

3- Imágenes “accidentales”

Aunque no está expresamente señalado por la LO 1/1982 hay que considerar los supuestos en que por realizarse una imagen a una persona concreta en la vía pública se toma la imagen de una tercera que no ha prestado su consentimiento.

Lógicamente, tampoco se puede impedir que si vamos con la familia a visitar un monumento, como por ejemplo el palacio real o el museo del Prado, esperemos a que no salga nadie al fondo para poder tomar la imagen.

Este supuesto sería enmarcable en el anterior, en el que la imagen de la persona que aparece al fondo es meramente accesoria, si bien podrían darse problemas si la imagen se difunde por internet, ya que en puridad no existe título legal habilitante ni para la toma, ni mucho menos para la difusión. En este caso debería apelarse al sentido común.

En el caso de ámbitos que los tribunales reconocen como especiales, aún estando en la vía pública (las playas nudistas por ejemplo) se debería tener una especial consideración a favor de la intimidad y en supuestos como la fotografía en una fila para un espectáculo como una excepción.

2- Fotografías de lugares:

Uno de los problemas más frecuentes para los fotógrafos son las cortapisas a la fotografía de lugares determinados. Generalmente cuando se fotografía un edificio concreto o una obra arquitectónica.

La fotografía de calles, espacios naturales y de otras formaciones naturales o artificiales no suelen ser problemáticas, así básicamente los problemas aparecen cuando se fotografía algo susceptible de ser considerado una obra en los términos de la LPI.

La fotografía en ese caso, en los términos de la LPI, consiste en un acto de reproducción de una obra y en principio debería contarse con la autorización del titular de los derechos de la misma para poder reproducirla.

Sin embargo nuestra ley permite la reproducción de las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas. (art. 35 LPI)

Sin embargo si puede ser problemático acceder a una determinada localización para obtener la fotografía concreta que queremos, pues en este caso chocamos con el derecho a la propiedad y puede sernos exigido un permiso para acceder a la propiedad.

Pero desde la vía pública, se pueden realizar fotografías sin ningún tipo de impedimento.

También el mismo artículo 35 permite que se fotografien las obras que sea con motivo de informaciones sobre actualidad, siempre que se haga en la medida que justifique la finalidad informativa.

3- Derechos del fotógrafo

La ley de propiedad intelectual reconoce la existencia de dos tipos de imágenes tomadas por procedimientos fotográficos, las fotografías (como obras del intelecto) y las meras fotografías, como algo protegido pero que no alcanza el valor intelectual de las primeras.

En las primeras hay un trabajo de la composición y son el resultado de la aplicación de criterios creativos y las segundas son simplemente el disparo de la cámara sin esa intención o cualidad.

Como ven valores difícilmente apreciables que han quedado, por desidia del legislador, al arbitrio de los jueces y tribunales.

En el primero de los casos el fotógrafo es autor con todas las consecuencias previstas en la LPI y en el segundo caso únicamente se le reconoce sus derechos por un periodo limitado a 25 años y únicamente los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, no así por ejemplo el derecho de transformación.

Sobre este tema recomiendo el artículo de Javier Prenafeta.

Este artículo pretende recoger de manera muy somera algunas cuestiones básicas sobre las implicaciones legales de la fotografía, espero que sea útil a quienes se plantean estas cuestiones sobre las fotografías, ahora que con el verano nos animamos a viajar y a sacar la cámara con más frecuencia.

Interesante comentario de una resolución (pdf) de la Agencia de Protección de Datos por parte de Samuel.

Desde el punto de vista del caso puntual, poco más puede decirse de las acertdaas palabras de Samuel y las interesantes aportaciones en los comentarios de Sergio Carrasco.

Sin embargo hay una cuestión en todo ese asunto que termina de gustarme y que es una cuestión que la Agencia de Protección de Datos (AGPD) parece no querer valorar, precisamente porque le afecta a ella misma.

Según el propio relato fáctico contenido en la Resolución sancionadora, la AGPD solicita a los responsables de diferentes sitios web que remiten correos con información comercial los datos de los que disponen de las altas en sus servicios, así como los procedimientos para verificar el consentimiento.

Obtenida la dirección IP desde la que se hizo la conexión al servicio la Agencia se dirige al operador de telecomunicaciones a fin de que le proporcione la identidad del titular de la línea desde donde se remitieron los datos.

"Casualmente" la línea corresponde a una persona jurídica, y por lo tanto no se ve afectada por la Ley Orgánica de Protección de Datos, pero no así por otras normas que veremos.

Pero la naturalidad de la petición de la Agencia obliga a preguntarse si la misma puede ir pidiendo los datos, que pueden ser personales, a terceras empresas.

El dato de la dirección IP, así como la duración de la conexión que figura en la propia resolución sancionadora, son datos relativos a una comunicación electrónica.

Estos datos, sean o no de caracter personal, se ven sometidos a la Ley 25/2007 de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. (Art. 1):

"1. Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

2. Esta Ley se aplicará a los datos de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o usuario registrado.

3. Se excluye del ámbito de aplicación de esta Ley el contenido de las comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas."

Los datos que las operadoras de tráfico retienen son( art. 3.1.a):

"2. Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet:

1. La identificación de usuario asignada.

2. La identificación de usuario y el número de teléfono asignados a toda comunicación que acceda a la red pública de telefonía.

3. El nombre y dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de Protocolo de Internet (IP), una identificación de usuario o un número de teléfono."

En el caso de la duración de la conexión (art.3.1.c):

"2. Con respecto al acceso a Internet, al correo electrónico por Internet y a la telefonía por Internet:

1. La fecha y hora de la conexión y desconexión del servicio de acceso a Internet registradas, basadas en un determinado huso horario, así como la dirección del Protocolo Internet, ya sea dinámica o estática, asignada por el proveedor de acceso a Internet a una comunicación, y la identificación de usuario o del abonado o del usuario registrado.

2. La fecha y hora de la conexión y desconexión del servicio de correo electrónico por Internet o del servicio de telefonía por Internet, basadas en un determinado huso horario."

Y respecto del número del titular de la líena sobre la que se produce la comunicación (art.3.1.d):

"3. Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet:

1. El número de teléfono de origen en caso de acceso mediante marcado de números."

Todos estos datos son retenidos y quedan en poder de los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas, sujetos obligados por esta Ley de Conservación de datos, artículo 2.

Esta norma establece que los datos de tráfico, hagan referencia a personas físicas o jurídicas, no pueden ser cedidos a terceros excepto en los casos de la persecución de delitos graves y a una serie de personas claramente delimitadas y previa solicitud judicial(artículo 6):

"1. Los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial."

En la resolución de la Agencia no se encuentra ninguna referencia al procedimiento judicial abierto o al grave delito cometido.

Sin embargo, AUNA le proporciona:

"Auna Telecomuniciones, S.A.U., que tiene asignado el rango de direcciones al que corresponde la dirección IP “#########”, informó que “el usuario al que se asocia la dirección IP citada es un usuario genérico, el número de teléfono que utiliza para conectarse es el *********”. De la documentación aportada por dicho operador de telecomunicaciones, se desprende que la conexión desde esta línea telefónica tuvo lugar a las 19:13 del día 25/10/2005, con una duración total de 32,5 minutos."

Vamos, que en mi opinión, todos esos datos son los propios sometidos a la Ley de Conservación y por lo tanto sujetos a su ámbito de aplicación de la norma. Sin embargo la AGPD los obtiene sin ningún problema.

Con la información de AUNA, la Agencia se dirige a Telefónica para localizar al responsable de la línea, que finalmente es la empresa sancionada.

Sin la información proporcionada por AUNA no se habría podido sancionar, por lo que estamos ante una prueba de mucha relevancia para la resolución del asunto. Sin embargo, entiendo que AUNA no debió proporcionar los datos a la AGPD.

La propia Ley Orgánica de Protección de Datos, establece que, artículo 11, las comunicaciones de datos se deben realizar previo consentimiento del interesado o bien sin el consentimiento pero entonces muy limitadas.

En este caso la comunicación se hizo sin el consentimiento del interesado, logicamente. Veamos pues si AUNA debió comunicar los datos a la Agencia por la vía de la LOPD, aunque ya hemos visto que no debió hacerlo en aplicación de la Ley de Conservación de Datos.

Procede la comunicación de datos a terceros sin el consentimiento del titular cuando (artículo 11.2):

1. Cuando la cesión está autorizada en una ley.

2. Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.

3. Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.

4. Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.

5. Cuando la cesión se produzca entre Administraciones públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.

6. Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica.

Como se ha visto, es el caso de cesiones a determinadas instituciones, entra las que no se encuentra la AGPD. Sería planteable si una ley permite la comunicación de esos datos para caer dentro del supuesto del aparatado a).

Ya hemos visto que la Ley de Conservación de Datos no es posible aplicarla y la otra norma que se me ocurre es la propia LOPD, en su artículo 37.1.f que son funciones de la AGPD

Recabar de los responsables de los ficheros cuanta ayuda e información estime necesaria para el desempeño de sus funciones.

Logicamente esta podría ser la vía, pero una interpretación tan amplia como para permitir obtener información con contravención de otra norma no me resulta aceptable, sobre todo si tenemos en cuenta el caracter de Ley ordinaria, no orgánica, del artículo 37 de la LOPD, según se señala en la Disposición Final Segunda.

No existe, por lo tanto, un conflicto que pueda solucionarse por aplicación del principio de jerarquía normativa, sino por otras de las reglas de interpretación en caso de conflicto de normas. En este caso la ley especial es la de conservación de los datos y también es posterior, por lo que entiendo que la AGPD no debió obtener esa información y actuó con contravención del ordenamiento jurídico en la instrucción del procedimiento.

Pero claro, quien es el guapo que se enfrenta con la AGPD, en este caso AUNA y le niega unos datos que en principio parece ella la encargada de controlar, al menos su buena gestión, y con unas sanciones tan desporporcionadas.

La inclusión en un procedimiento sancionador de una prueba ilícita supone un fuerte argumento para la defensa de la empresa sancionada ante la Audiencia Nacional.

Como siempre digo, no estoy por la impunidad, pero sí por la norma, y en este caso estamos ante una sanción de 60.000 euros, y si se regula de tal forma que a esos datos no puede acceder nadie que no sean las personas señaladas en la norma, pues que no se haga.

Lo criticable es que la AGPD se aproveche del miedo de la gente a sus resoluciones para olvidarse del ordenamiento jurídico y realizar peticiones que sabe no puede hacer.

Aunque igual me equivoco y ha puesto los hechos en conocimiento del responsable pertinente para que sancione a AUNA por vulneración de la Ley 25/2007. Quien sabe.

Siguiendo con la línea de prestar atención a los problemas jurídicos de los bloggers, había tenido mucho interés en el asunto de la demanda de la SGAE contra Julio Alonso.

En un principio, y al no tener relación directa con el asunto, interpreté erroneamente que la demanda se centraba en el contenido de su artículo explicando lo que era un "google bombing" y en concreto el que se publicitó contra la SGAE.

Finalmente el propio Julio ha publicado la sentencia (pdf) en su sitio web, "merodeando.com" y he podido ver los argumentos empleados por el juez en este caso. (Por cierto es el propio Julio quien publica la sentencia, así que que la misma no esté anonimizada no es importante en este caso para su divulgación)

Logicamente la demanda no incluye todos los argumentos y medios de prueba aportados por las partes, pero contiene información suficiente para continuar delimitando las obligaciones que los bloggers tienen en nuestro país respecto de los contenidos que son accesibles en su blog.

La sentencia estima la demanda presentada por la Sociedad General de Autores y la base de la condena no viene por los textos del propio Julio Alonso, sino por los comentarios vertidos por terceras personas al pie del propio texto.

El texto del artículo original de Julio yo lo consideraría protegido por el derecho a la libertad de información, del artículo 20 de la CE, sin nignuna duda.

Al momento de redactar esto los comentarios siguen disponibles y algunos de ellos si pueden considerarse ofensivos, la sentencia además ordena que se retiren un determinado número de ellos concretamente, no todos y tampoco el artículo:

"A retirar los contenidos denunciados en el hecho segundo de la demando contenidn en los prcsentes autos, en concreto los post. Roseííados con los números 6, 14, 29, 36, 39, 50, 57, 59, 61, 64, 72, 78, 85, 95, 105, 110, 113, 114, 115, 118, 123, 136,"

La demanda presentada por la SGAE, contiene los contenidos que considera perseguibles está disponible aquí y son los que el juzgado ha considerado ilícitos. Páginas 3, 4 y 5 del enlace siguiente (pdf) (Por cierto he visto en la demanda un comentario que supongo no será del amigo Defunkind, supongo que alguien le está suplantando el nick en internet;)

El juzgado, en mi opinión equivocadamente, indica que a internet, en general, le es de aplicación la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información Ley 34/2002, pero no entra a valorar si esta página en cuestión cumple o no los requisitos de ser un prestador de servicios.

Tampoco le afecta mucho esta norma al juez porque lo que viene a decir, frente al argumento que supongo sería el de la defensa, es que la LSSICE expresamente señala que esa norma no excluye la aplicación del resto de normas del ordenamiento jurídico. (Artículo 13 LSSICE)

"como afirma la SAP de Madrid de 6 de febrero dc 2006, «que tal normativa no excluye la aplicación de otras, como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, Protección Civil del Derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen"

Así que, se aplique o no la LSSICE y las disposiciones que ella contiene al asunto referido, la LO 1/1982 no puede quedar al margen.

Tras declarar aplicable la norma al supuesto de hecho plenteado se recoge la doctrina clásica de nuestros tribunales sobre el derecho al honor y las lesiones al mismo para llegar, inevitablemente, a la condena por los comentarios vertidos por terceros.

"En el presente caso las pruebas obrantes en autos y en especial por las declaraciones vertidas por el propio interrogatorio del demandado han dejado plenamente acreditada la responsabilidad del mismo en la creación de la página, en la introducción de sus contenidos y en la posibilidad técnica del control de los mismos."

"En aplicación de la doctrina expuesta, procede concluir la imputabilidad en el ámbito de la Ley 1/1982 alegada por la parte actora , al demandado la responsabilidad como una suerte de colaborador necesario, de las manifestacianes vertidas en su blog que atentan al honor de la actora[...]"

A parte de las gracietas que pueden hacerse con la sentencia como lo de los "posit" y los "positeros", así como omitir la "O" de orgánica a la LO 1/1982, lo cierto es que el resultado es acorde a todos los pronunciamientos judiciales sobre la cuestión que hemos tenido hasta la fecha en España, al menos los que se han publicado en internet y yo he tenido acceso.

Queda cada vez más claro e indubitado que, en España, el blogger es responsable de los comentarios que terceras personas puedan poner al pie de los artículos, al menos en los supuestos en los que exista un conflcito con el derecho al honor.

El anterior artículo viene a completar este.

Es necesario conocer la tramitación de la norma para entender porque considero ilícito el canon sobre los discos duros contenido en la Orden Ministerial.

En ese anterior artículo ya califiqué la actuación del Gobierno como una desviación de poder, algo prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, ahora desarrollaré esta idea, lo que permite que la Orden Ministerial, en lo que afecta al tema concreto de los discos duros pueda ser impugnada.

Andy Ramos apuntó una forma de impugnar el canon al no estar la Orden Ministerial firmada por ambos ministros de Cultura y Hacienda, pero la Ley del Gobierno obliga a que las Ordenes Ministeriales conjuntas sean firmadas por el Ministerio de la Presidencia, como ha sucedido en este caso. Sergio Carrasco, acertadamente lo comenta al pie del propio artículo de Andy, que por lo demás me parece perfecto excepto en esa actualización sobre la impugnación.

Pues bien, para ver si procede impugnar el canono sobre los discos duros por desviación de poder lo primero es conocer en que consiste eso.

La definición de desviación de poder se contiene en la Ley 29/1998 de 13 de julio, de procedimiento administrativo común, artículo 70.2:

"Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico."

El problema con que nos encontramos es si la norma, la Orden Ministerial, constituye un acto dictado en ejercicio de potestades administrativas o por el contrario al venir integrado en el propio ordenamiento jurídico no es posible considerarlo ajeno a este y, por ello, extraño al concepto de desviación de poder.

Así son abundantes las resoluciones de los tribunales por las que se examina la cuestión aún cuando el ejercicio de la potestad administrativa, generalmente reglamentaria o de emisión de normas de rango menor, supone la emisión de una norma que se integra en nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo tanto la Orden Ministerial se dicta en cumplimiento de las exigencias derivadas del artículo 25.7.b de la Ley de Propiedad Intelectual y en aplicación de la Ley 50/1997, del Gobierno, artículo 25.f.

Como todo acto administrativo está sujeto a la fiscalización de jueces y tribunales, así lo expresa el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno, así como a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto la posibilidad de impugnar el canon en los discos duros es real, desde el punto de vista formal.

Para apreciar la desviación de poder se vienen señalando varios elementos, entre otras laSentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 marzo 2007:

a) la existencia de un acto aparentemente ajustado a la legalidad pero que en el fondo persigue un fin distinto al interés público concreto querido por el legislador;

Como ya expresé en el anterior artículo, en mi opinión, el contenido de la Orden Ministerial dista enormemente de lo deseado por el poder legislativo. Tenemos pues el acto aparentemente ajustado a la legalidad, la definición de disco duro de ordenador preceptiva por el artículo 25.7.b de la LPI, pero que por su redacción persigue no excluir ningún tipo de disco duro de la sujección al canon.

b) la presunción de que la Administración ejerce su potestad conforme a Derecho;

Efectivamente, se presume que el Gobierno dicta la norma conforme a Derecho, algo evidente en este caso.

c) que si bien no es exigida una prueba acabada y completa, por la dificultad que ello comporta, tampoco es suficiente la mera alegación, por presunciones o conjeturas y sí que es necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta a la pretendida;

Esto se deriva necesariamente de la historia de la tramitación parlamentaria del canon y de las declaraciones públicas de los responsables políticos en el sentido de no albergar dudas sobre la exclusión de los discos duros de ordenador.

d) La carga de la prueba le corresponde siempre a quien alega la intencionalidad torcida o desviada en que ha incurrido el órgano administrativo.

En este punto ya son aquellos afectados quienes deben acreditar la intencionalidad desviada del Gobierno, pero es evidente a la luz de, como digo, los debates parlamentarios y la concrección material, BOE mediante, que el resultado es precisamente no excluir los discos duros de ordenador, en su acepción habitual y común para los ciudadanos, mediante la invención de una definición irreal.

La desviación de poder en la actuación administrativa supone la anulabilidad del acto, en este caso de la Orden Ministerial del Ministerio de la Presidencia, en lo que a los discos duros se refiere.

Así lo dispone el artículo 63.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común:

"1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder."

Claro que el Gobierno puede rectificar en este punto y "arreglar" la Orden Ministerial, porque lo evidente es que es una auténtica chapuza, al menos en este punto, artículo 67 LJCA.

"1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan."

La trampa de todo esto es que no todo el mundo puede impugnar la Orden Ministerial, porque se exige estar afectado por el contenido del acto impuganble o bien tener un interés legítimo. Sin embargo, según la LPI como sólo son deudores del canon los productores, vendedores y fabricantes (art. 25.4 LPI) serán ellos quienes podrán impugnar el canon. A mi me falta legitimación activa, pero al menos aquí dejo mis ideas por si a alguien le interesan y/o son útiles.

Es lo único que puedo hacer ante un caso evidente de ejercicio desviado del poder y de algo reprobable democraticamente.

Una vez me ha quedado claro que nos han metido "un gol por toda la escuadra" por no decir otra cosa menos propia de este sitio, toca refelxioanr respecto de la aberración jurídica que supone la introducción del canon en los discos duros.

La burla absoluta que supone a la democracia y a la tramitación parlamentaria la definición de disco duro de ordenador contenida en la Orden Ministerial me resulta indignante y repugnante.

Lo peor de todo esto es que hace más de 2 años yo ya lo advertí, en una web en la que en colaboración con Compartir es Bueno analicé la propuesta de reforma de la LPI. Retomo mis palabras que ahora me resuenan proféticas:
jueves, marzo 23, 2006 (VI) Compensación equitativa por copia privada 10

g. Discos Duros

Artículo

Redacción Propuesta

Redacción Actual

Artículo 25.7 b)

Quedan exceptuados del pago de la compensación:

Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6.

Novedad

"Los discos duros quedan excluidos, sí, pero tal vez no. Ha sido uno de los temas más controvertidos como el propio informe de la ponencia reconoce.

Se excluyen de entrada pero quedan a merced de lo que la Orden de los Ministerios de Cultura y Comercio decida, no se sabe muy bien si sobre el concepto de disco duro o sobre la existencia de la propia exención misma. Se abre la puerta a que la presión de las entidades de gestión y los fabricantes decidan su inclusión, ya que como se ha expuesto la Orden ministerial probablemente siga los acuerdos alcanzados entre estos, y no solo en el importe, y acabe sustrayéndose, con esta ambigua redacción, al debate parlamentario la existencia de una carga sobre los discos duros. Es de prever, si a este razonamiento le añadimos las declaraciones públicas de los responsables de las entidades de gestión, que en un futuro próximo se gravará con la compensación los discos duros, a pesar del tenor literal de la norma. La fórmula empleada permite afirmar en el debate público la exclusión del los discos duros, sin embargo también permite incorporarlo posteriormente de una forma más subrepticia y ahogar cualquier polémica sobre el asunto en este momento."

Pues bien, un tema tan polémico como este, tal y como predije ha quedado sustraído a la opinión de nuestros representantes en el Parlamento.

Pero, ¿qué decían nuestros representantes en el Congreso durante las enmiendas y la tramitación parlamentaria?

La propuesta inicial del Gobierno era una redacción bien clara:

Artículo 25.7 Quedan exceptuados del pago de la compensación:

b) Los discos duros de ordenador.

La indefición de qué era un disco duro de ordenador fue motivo de enmiendas en el Congreso. Así el Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia y Unió) propuso un redactado mejorado:

"7. Quedan exceptuados del pago de la compensación:

b) Los dispositivos magnéticos fijos de almacenamiento de datos que constituyan parte inseparable y necesaria para el funcionamiento de un ordenador personal de uso informático."

JUSTIFICACIÓN

El concepto técnico de disco duro de ordenador que proponía inicialmente el texto del Proyecto de Ley es aplicable a cualquier dispositivo que ofrezca las funcionalidades de grabación a disposición de un chip electrónico. En este sentido, todos los aparatos que existen en el mercado para grabar, ordenar y escuchar música cuentan con un "disco duro". En todo caso, y como mal menor sería oportuno introducir una definición más precisa de los discos duros para limitarlo a los dispositivos fijos con los que cuenta un ordenador de sobremesa."

Claro que también dejaba fuera a los ordenadores portátiles, pero era un avance.

En esta misma línea el Partido Popular propuso:

"b) Los discos duros de ordenador, entendiendo por tales los dispositivos magnéticos fijos de almacenamiento que constituya parte inseparable y necesaria para el funcionamiento de un ordenador personal de uso informático."

Un poco mejor que la anterior, pero claro, lo de insseparable es un poco de risa porque deja en evidencia el nulo conocimiento del interior de un ordenador, con lo que estaríamos en las mismas circusntancias, no hay ningún disco duro que sea inseparable del equipo, que yo conozca, vamos.

Finalmente y a modo de anécdota, lo más curioso, la postura de IU-ICV, por boca de su portavoz Isaura Navarro:

"Se elimina la exclusión del pago de la remuneración por los discos duros de ordenador."

Justificación:

"Esta exclusión es radicalmente contraria a la naturaleza y al supuesto de hecho que origina el pago de la compensación por copia privada. Una vez que la norma ha optado por gravar de forma genérica a los soportes y materiales susceptibles de almacenar reproducciones digitales de obras o grabaciones protegidas, no existe justificación legal para eximir del pago el disco duro de los ordenadores.

Esta excepción, por su naturaleza arbitraria es contraria a la regla de los tres pasos recogida en el Convenio de Berna suscrito por España, al artículo 40 bis del vigente TRLPI, que no es objeto de modificación, y a la propia Directiva objeto de transposición (artículo 5.5).

Además, la excepción fijada legalmente, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno (como es el caso de Francia), destierra la posibilidad de articular la remuneración exigible a estos dispositivos en el futuro. Una solución adoptada en el marco de la presente regulación, que pondere cuál debe ser la compensación adecuada para no impedir el desarrollo de las nuevas tecnologías, que al parecer es la causa que se invoca para excluir del pago este tipo de equipos, podría conciliar los distintos intereses en juego, evitando una injustificada exclusión por vía legal, que inevitablemente, conducirá a una revisión de la ley, atendiendo al uso generalizado de estos equipos para la reproducción de material protegido por la propiedad intelectual."

Ahí queda eso.

Lo más curioso es la enmienda que introdujo el Grupo Socialista, dado que era evidente un problema de definición:

Se propone el siguiente texto:

"b) El disco duro de ordenador, en los términos que se definan en la Orden ministerial conjunta que se contempla en el apartado 6 del artículo 25."

MOTIVACIÓN

"Para aclarar que la exclusión del pago de la compensación se refiere exclusivamente a lo que se conoce coloquialmente como discos duros de ordenadores personales u ordenadores de sobremesa y no a otros aparatos, como los reproductores MP3."

Es decir la razón parlamentaria del redactado del artículo 25.7.b que excluía a los discos duros de ordenador queda clara en la motivación de sus señorías, es necesario aclarar a que se refiere eso para no confundirlo con los reproductores de MP3 o similares, refririéndose exclusivamente a los coloquialmente conocidos como discos duros.

Coloquialmente todos tenemos claro qué es un disco duro, la Orden Minsiterial no debería decir mucho más que esa confirmación.

Finalmente se aprueba por el Pleno de la Cámara un redactado que es el siguiente:

"b) Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la Orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6 sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción"

Tras el paso por el Senado, esta es la redacción final que aparece en el artículo 25.7.b de la Ley de Propiedad Intelectual.

En mi opinión el debate parlamentario deja claro que la voluntad del legislador era excluir a los discos duros tal y como los conocemos, coloquialmente, y no que se desarrollase una infame definición que crea una nueva tecnología, hasta ahora no existente y alejada de la realidad, los discos duros exclusivamente maestros.

Sería admisible un debate que excluyese a los externos, aunque también pueden albergar el sistema operativo, pero sería algo más lógico que lo que actualmente tenemos.

Al final, lo que me ofende de todo esto no son los 12 €uros, o los 100 €uros o los 1000 €uros, que también, sino el problema de respeto por las instituciones, de abuso de la confianza de los ciudadanos y de ejercicio desviado del poder.

Que se permita al Gobierno que establezca una definición mediante Reglamento está plenamente justificado por un básico principio de eficacia, ya que con el tiempo las cosas cambian y la agilidad de un Reglamento no se consigue con una ley, ahora bien, ello no debe servir de excusa para pisotear el espíritu de una norma aprobada por el Parlamento y el mandato parlamentario era claro.

Supongo que la Orden Ministerial será impugnada debidamente y que la definición de los discos duros sea de alguna forma retirada o modificada, condenando el juzgado al Gobierno a que imponga una definición coherente con la realidad y no inventándose algo con el único fin de alterar la voluntad expresada en el Parlamento.

Sergio Carrasco también tiene un artículo de lo más interesante sobre esta cuestión desde un punto de vista más técnico informático.

Hoy se publica en el Boletín Oficial del Estado el archiconocido "canon digital".

Lo que toca pagar...

"1. Equipos multifuncionales de sobremesa, de inyección de tinta, con pantalla de exposición cuyo peso no supere los 17 kilos, capaces de realizar al menos dos de las siguientes funciones: copia, impresión, fax o escáner: 7,95 euros por unidad. Cuando supere el peso indicado será considerado como equipo o aparato con capacidad de copia y según su velocidad estándar de reproducción."

"2. Equipos multifuncionales láser de sobremesa con pantalla de exposición cuyo peso no supere los 17 kilos, capaces de realizar al menos dos de las siguientes funciones: copia, impresión, fax o escáner: 10,00 euros por unidad. Cuando supere el peso indicado será considerado como equipo o aparato con capacidad de copia y según su velocidad estándar de reproducción"

Es gracioso lo del peso, que la cuantía de la remuneración se determine por el peso es algo que me llama mucho la atención...

¿Y porqué si es láser es más caro? De verdad que no lo entiendo...

¿Qué tiene que ver con la realización de reproducciones sin consentimiento?

"3. Escáneres monofunción que permitan la digitalización de documentos: 9,00 euros por unidad."

4. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar de hasta 9 copias por minuto: 13,00 euros por unidad.

5. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 10 hasta 29 copias por minuto: 127,70 euros por unidad.

6. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 30 hasta 49 copias por minuto: 169,00 euros por unidad.

7. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 50 hasta 69 copias por minuto: 197,00 euros por unidad.

8. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar de 70 o más copias por minuto: 227,00 euros por unidad.

b) Para equipos o aparatos digitales de reproducción de videogramas, fonogramas y libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros, ya sean específicos o mixtos, salvo que estén incluidos en la letra h):

1. Grabadora de discos compactos específicos: 0,60 euros por unidad.

2. Grabadora de discos compactos mixtos: 0,60 euros por unidad.

3. Grabadora de discos versátiles específicos: 3,40 euros por unidad

4. Grabadora de discos versátiles mixtos o de discos compactos y versátiles: 3,40 euros por unidad

c) Para discos compactos no regrabables: 0,17 euros por unidad.

d) Para discos compactos regrabables: 0,22 euros por unidad.

e) Para discos versátiles no regrabables: 0,44 euros por unidad.

f) Para discos versátiles regrabables: 0,60 euros por unidad.

g) Para memorias USB y otras tarjetas de memoria no integradas en otros dispositivos: 0,30 euros por unidad.

Así que los DVD ahora van a costar 60 céntimos más, lo que practicamente duplica el precio.

Lo curioso es que las memorias USB que pueden ser desde tamaños muy pequeños a muy grandes, cuestan 30 céntimos todas, da igual que sea de 1 que de 4 gigas. Tampoco entiendo el cálculo ni parece coherente si tenemos en cuenta que no se cobra lo mismo por un CD que por un DVD.

h) Para discos duros integrados o no en un equipo, idóneos para la reproducción de videogramas y fonogramas, entendiéndose por tales discos duros todos aquéllos que no estén afectados por la definición que a los efectos del 25.7.b) de la Ley de Propiedad Intelectual, se contiene en el punto 2 de este apartado: 12,00 euros por unidad.

Este es uno de los puntos más complicados de entender de la Orden Ministerial. Resulta que los discos duros están expresamente excluídos por el artículo 25.7 de la LPI, pero excluídos en los términos que se definan en la orden Ministerial conjunta, que es esta publicada hoy.

Pues bien, sólo quedan excluídos los discos duros de ordenador, que se definen como:

"Conforme el párrafo b) del apartado 7 del artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual y a los efectos en él previstos se entiende por «disco duro de ordenador» el dispositivo de almacenamiento magnético de un ordenador en el que se aloja el sistema operativo de dicho ordenador, al cual está conectado con carácter permanente, de forma que éste solo y exclusivamente pueda servir de disco maestro o del sistema en el sentido de que su conexión sólo le permite adoptar esa funcionalidad y no la de disco esclavo."

Con lo cual, yo no es que sepa mucho de ordenadores, pero todos los discos duros que me ha tocado instalar pueden ser susceptibles de ser usados como esclavos en el ordenador.

Tienen unas patillitas atrás que si se cambián pueden poner al disco duro en modo esclavo o en función de la posición que ocupan en el cable.

Y unicamente quedan excluídos del canon aquellos que exclusivamente pueden servir de disco maestro o del sistema.

Es decir, nos han "clavado" el canon en los discos duros. Una auténtica vergüenza y que contradice el espiritu de la norma, porque repito, en todos los ordenadores de sobremesa que me ha tocado ver, jamás he visto un disco duro como el descrito en la Orden Ministerial.

"Los discos duros que estén integrados en equipos descodificadores de señales de televisión digital quedarán excluidos del pago de la compensación por copia privada durante el primer año de vigencia de esta Orden. Transcurrido dicho plazo, el importe a satisfacer en concepto de compensación equitativa por copia privada por estos equipos será de 12,00 euros por unidad."

Toma medidas de impulso de la TDT...

"i) Para dispositivos reproductores de fonogramas, videogramas o de otros contenidos sonoros, visuales o audiovisuales en formato comprimido: 3,15 euros por unidad."

j) Para teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción de fonogramas en formato comprimido: 1,10 euros por unidad.

Los móviles y reproductores portátiles de MP3, con independencia de la capacidad, una vez más se incrementan en estas cuantías.

Así que ya lo saben, a partir de mañana ya tenemos canon digital, incluso en los discos duros de ordenador.

[Imagen del usuario de Flickr Degra: http://flickr.com/photos/degra/ con licencia CC]

La última reforma de importancia de nuestra ley de propiedad intelectual tuvo en su tramitación uno de los más bochornosos "olvidos" que en un estado preocupado por la investigación puede darse.

En la votación del texto por el Congreso de los Diputados, antes de remitirlo al Senado, a sus señorías se les olvidó el apartado relativo al derecho de cita en lo que a la cita tradicionalmente se refiere.

El artículo 32 debería quedar como sigue:

"Artículo 32. Cita e ilustración de la enseñanza.

1. Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa tendrán la consideración de citas. No obstante, cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente, tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por este límite.

2. No necesitará autorización del autor el profesorado de la educación reglada para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, excluidos los libros de texto y los manuales universitarios, cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y, salvo en los casos en que resulte imposible, se incluyan el nombre del autor y la fuente."

Pues bien finalmente el olvido fue detectado por el Senado, en concreto por el Grupo de Senadores Nacionalistas Vascos, y que además proponían una redacción ciertamente interesante para la cita:

"1. Está exenta del derecho de reproducción, distribución y comunicación pública la inclusión en una obra propia de fragmentos de obras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras de carácter plástico, fotográfico, figurativo o análogo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita para su análisis, comentario, juicio crítico, reseña o a un fin similar, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando, salvo cuando resulte imposible, la fuente y el nombre de autor de la obra utilizada.
2. Está igualmente exenta del derecho de reproducción, distribución y comunicación pública la utilización de obras protegidas realizada únicamente para la ilustración con fines educativos, de esfuerzo personal o de investigación científica, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y se incluya el nombre del autor y la fuente, salvo en los casos en que resulte imposible.
3. Tampoco necesitarán autorización del autor la reproducción, comunicación pública y distribución de obras cuando se trate de su inclusión incidental en otro material."

Esta enmienda no se aceptó, aunque se reconoció el error y se dejó el derecho de cita en unos términos mucho más restricitivos que en el texto de la ley anterior, pero al menos se contempló. Sin embargo el resultado no es, a mi modo de ver, satsifactorio.

Los términos, actuales y vigentes, del artículo 32.1 LPI son los siguientes:

"1. Es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada."

Es decir sólo, unica y exclusivamente, podemos usar una obra de un autor que no esté en dominio público con fines docentes o de investigación.

Esto afecta, no sólo a los blogs, sino incluso a ensayos o publicaciones que no puedan caber dentro de esas finalidades, con el consiguiente daño para la CULTURA y la CIENCIA con mayúsculas.

Será difícil encontrar blogs susceptibles de entrar en esa categoría o cuya finalidad sea de docencia o de investigación y por lo tanto citar obras de terceras personas se convierte en un acto contra los derechos del autor, que previamente deben ser autorizados en virtud de los derechos exclusivos reconocidos en el artículo 17 LPI.

La verdad es que esto nos deja muy limitados respecto a la posiblidad de opinar e informar sobre lo que terceras personas puedan expresar en otros medios. En este sentido y con estos argumentos el caso "El País contra Rebelión.org" es un buen ejemplo de lo absurdo de la reforma de la LPI del año 2006 respecto del derecho de cita.

Una reforma que nos hace menos libres y que en este punto debería ser revisada por el conflicto que provoca con la libertad de expresión protegida constitucionalmente, pues en primer lugar obliga a pedir permiso a la persona objeto de la crítica y en segundo lugar incluso a pagarle, aun cuando nuestro interés sea meramente el de aportar algo sin pedir nada a cambio.

Es decir estamos sujetos a la voluntad de la persona a criticar y en segundo lugar sólo podrá hacerse si tenemos los medios económicos que nos pida.

Pero en esta línea los grandes medios editoriales están comenzando a fijarse en los cada vez más sustanciosos ingresos de los bloggers y de la web y quieren una parte del pastel, así como rentabilizar aún más sus inversiones.

Por esta razón se están empezando a tomar en serio lo de cobrar por las citas.

Así la agencia Associated Press está estableciendo una serie de tarifas por el uso de palabras de sus artículos como citas en páginas web.

Podemos encontrar tarifas en función del número de palabras a emplear en nuestro blog, desde los módicos 12.5 dólares por entre 5 y 25 palabras hasta 100 dólares si la cita supera las 251 palabras.

Sinceramente me parece una broma de no ser porque con la ley en la mano, reforma del 2006 mediante, sería posible tal atrocidad.

Como digo este asunto es digno del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad porque limitar de tal manera las posibilidades de crítica de los textos u opiniones ajenos fomenta lo contrario a los valores que el Tribunal Constitucional viene defendiendo en los casos de conflictos de derechos. Los valores democráticos y la libertad de expresión.

Ni que decir tiene que la base de la actual internet descansa en el libre intercambio de ideas y en la confrontación de las mismas de la manera más directa, algo que con medidas de este tipo, amparadas por nuestro legislador ponen en evidente peligro.

Pueden suceder dos cosas que los medios que opten por esta política pierdan importancia y relevancia al dejar de ser comentados y enlazados o bien que haya acuerdos por parte de todos los medios de tal forma que no quede otra opción que pagar, no citar o correr el riesgo de una demanda.

Sin embargo todo esto es salvable si las fuentes de las que citamos utilizan una licencia Creative Commons o cualquier otra que permita la reproducción de la obra, ya que el derecho de reproducción es un mínimo presente en todas ellas.

Ya saben, si tienen un blog cuiden sus fuentes porque se acerca el "pago por cita".

Hoy se ha conocido la sentencia (.doc) por la que se condena a Federico Jiménez Losantos por un delito continuado de injurias graves con publicidad, tipificado en los artículos 208 y siguientes del Código Penal.

La sentencia reproduce amplios fragmentos de las expresiones vertidas por el condenado, que ciertamente para cualquier observador imparcial pueden considerarse atentatorias contra el honor del querellado, el actual alcalde de Madrid Alberto Ruíz Gallardón.

La sentencia realiza una construcción clásica de los fundamentos jurídicos, clásicos atendiendo a la extensa jurisprudencia de los tribunales superiores, en particular de nuestro Tribunal Constitucional, respecto del conflicto entre las libertades de expresión e información y el derecho a la intimidad y la propia imagen.

En este sentido la sentencia es interesante porque incorpora una sistemática muy comprensible de la situación de ambos derechos en nuestro ordenamiento y de los conflictos entre los mismos y la forma de resolverlos.

En mi opinión hay una buena construcción de los fundamentos jurídicos en ese sentido, lo que motiva un fallo condenatorio en este caso.

Sin embargo quiero centrarme en otra cosa del fallo y la información que se está proporcionando a raíz de la sentencia, y esto viene porque incluso personas de mi entorno me lo han comentado.

La condena a Jiménez Losantos le obliga a pagar al estado una multa que se computa como la cantidad de 100 euros al día durante un periodo de 12 meses, para un total de 36.000 euros.

Sin embargo ese dinero no va destinado al Sr. Gallardón, sino que el dinero de la multa es para el Estado, en concepto de pena.

No hay una indemnización como algunos medios publican y yo no se si Gallardón donará 36.000 euros a las víctimas del terrorismo, pero ese dinero no tendrá su origen en esta condena sino en su propio patrimonio, porque el dinero que tenga que pagar Jiménez Losantos irá a parar al estado. Lo que visto su marcado caracter "liberal" puede que le siente peor.

Una vez más nos encontramos con una nula información jurídica en la prensa que contribuye a la desinformación general por no contar con un mínimo asesoramiento, o con lo que antes se denominaban periodistas de tribunales.

Sirva este apunte sólo para aclarar este punto concreto.

Recientemente se ha producido un debate entre un responsable de uno de los más interesantes blogs que conozco y el responsable de un sitio web que ha cambiado internet en España.

El resultado para mi gusto ha sido desafortunado, y me queda confiar en poder volver a disfrutar de los artículos del amigo Ender.

No quiero mediar en esa disputa, pero creo que hay una cuestión que por mucho que uno se empeñe no termina de quedar clara para los bloggers españoles y que aparece de alguna manera en la respuesta de Ricardo Gallir y relacionada con el caso de Julio Alonso.

En breve conoceremos la sentencia, pero hay una cosa que habría que explicar y es que la LSSICE no tiene porqué aplicarse a los blogs, especialmente en el caso de las excepciones de responsabilidad.

En primer lugar, para que pueda ser considerado el autor de un blog como un prestador de servicios de la sociedad de la información tiene que realizar una actividad económica, así lo establece el anexo:

"A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

Servicios de la sociedad de la información o servicios: todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios."

y la exposición de motivos, por si alguien todavía tiene dudas:

"Se acoge, en la Ley, un concepto amplio de servicios de la sociedad de la información, que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúen los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que represente una actividad económica para el prestador."

Por lo tanto ese es el primer requisito que debe cumplir el sitio web.

Veamos cuales son las excepciones de responsabilidad que prevé la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico.

Artículo 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.

2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes."

Si nos fijamos en el artículo 13, todos los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al resto de normas del ordenamiento jurídico. Por lo tanto no sólo estarán sujetos a las infracciones o sanciones establecidas en la propia LSSICE sino también a las que deriven de otras normas, como la Ley Orgánica 1/1982 o el Código Penal, así como a los criterios de determinación de la responsabilidad establecidos en la ley de Prensa de 1966.

Pues bien, eso es en el apartado primero, pero si nos fijamos en el apartado segundo veremos que dice muy claramente a quienes se aplican las reglas de los artículos siguientes.

Efectivamente a quienes desarrollen actividades de intermediación, que se definen en el anexo de la ley:

1. "Servicio de intermediación: servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información.

   Son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet."

Cómo puede leerse el catálogo es el que es, y excepto por que se considere al blog como un servicio de provisión de instrumentos de busqueda, acceso y recopilación de datos o enlaces a otros sitios de internet, (pero por los enlaces o buscadores que pueda incorporar) queda claro que en tanto en cuanto que lugar en el que se desarrolla una conversación no puede considerarse un servicio de intermediación sin estirar más allá de lo razonable el propio concepto.

Por lo tanto, tanto por los comentarios propios como por los ajenos, no puede considerarse al blog afectado por lo dipuesto en los artículos 14, 15 y 16 de la LSSICE.

El 14 porque se refiere a operadores de redes y proveedores de acceso.

El 15 porque se refiere a servicios de copia temporal de datos.

Y el 16 porque se refiere a la prestación de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.

Unicamente, si aceptásemos que un blog presta un servicio de intermediación consistente en proporcionar instrumentos de búsqueda, recopilación o acceso a datos tendríamos alguna opción de aplicar el artículo 17 a un blog.

"1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios[...]"

Está claro que con eso no se refiere la norma ni a escribir un artículo ni a poner un comentario, sino más bien a los enlaces a otros blogs, por ejemplo. Tenemos un caso muy reciente que veremos como se resuelve.

No existe nada más en la LSSICE que trate sobre la responsabilidad y que pueda afectar a un blog.

Por lo tanto, por la vía de la LSSICE nada hay que hacer para que no se haga responsable a un blogger por los comentarios propios o ajenos, si los mismos son lesivos de algún derecho de terceros.

Sale hoy la noticia en el diario "El País".

Aunque en la noticia se habla de la aprobación del informe por la Comisión Europea de Cultura, realmente es la Comisión de Cultura del Parlamento Europeo quien ha aprobado el informe presentado el 7 de marzo pasado por la Eurodiputada Marianne Mikko.

En el informe (pdf), de 8 páginas presentado fue aprobado el pasado 2 de junio con el voto favorable de 33 miembros frente a 1.

El título del informe es "Informe sobre la concentración y el pluralismo de los medios de comunicación en la Unión Europea"

Decir, en primer lugar, que lo aprobado son meras recomendaciones al Consejo, la Comisión y los Estados Miembros para la adopción de las políticas propuestas, por lo tanto su naturaleza no es vinculante si bien puede indicar por donde se moverán los países europeos en esta materia.

A través de varios considerandos se expone la situación de riesgo para el pluralismo informativo en la Unión Europea, problemas con la libertad de expresión en conflicto con otros derechos etc., finalmente insta el informe a que se adopten una serie de medidas importantes a los efectos de paliar algunas desviaciones o mejorar la calidad de los medios y de la información.

Entre ellas se destaca:

- La sugerencia de crear un defensor de los medios de comunicación en los Estados miembros.

- Apoyo a los esfuerzos para crear una carta de la libertad de los medios de comunicación y promover su aceptación a escala europea.

- Determinar que el ámbito en que debe medirse el pluralismo de los medios de comunicación es el del Estado miembro individual.

- Que los medios revelen la propiedad de los soportes para ayudar a comprender los objetivos y los antecedentes de quien los publica.

Sin embargo, en lo que a este sitio interesa, las propuestas respecto de los blogs o bitácoras son también de importancia.

Y es que este reconocimiento de la proximidad y relaciones evidentes entre los blogs y la prensa tradicional y del papel de los mismos en la sociedad actual pone un punto más a favor de la consideración de los blogs como medios de comunicación social, debate muy importante por las repercusiones que en varios aspectos y normativas podría tener. (Un blog personal no tendría tal condición [de medio de comunicación social] Artemi Rallo dixit)

Que en un informe sobre concentración y pluralismo de los medios de comunicación expresamente se citen a los blogs y se prevean una serie de medidas, como digo es algo importante.

Además hay una medida muy interesante para aquello que se denomina periodismo ciudadano a través de los medios tradicionales, y es que el informe propone que se introduzcan tarifas proporcionales al valor comercial de los contenidos generados por los usuarios. Es decir, que se remuneren los videos, fotografías y artículos que los usuarios envían a los medios y estos utilizan para ilustrar sus noticias.

Esta medida, en caso de adoptarse, puede levantar mucha polémica entre los periodistas profesionales "freelance" ya que parte de sus ingresos irán a un tercero no profesional que estaba en el momento adecuado en el lugar adecuado y creo que a largo plazo puede ocasionar un descenso en la calidad de la información, aunque también puede estimular el interés del ciudadano europeo por la información y los medios, algo que también es objeto de preocupación en el informe.

También se preocupa por las posibles consecuencias que este "periodismo ciudadano" puede tener para el derecho a la intimidad de los terceros.

¿Qué se propone o prevé para los blogs en el informe?

1. Definir qué es un blog.

En primer lugar se sugiere que se clarifique qué es un blog. Que se defina jurídicamente su naturaleza. Si es un medio de comunicación o no, o si debe ser otra cosa a medio camino sujeta a sus propias normas.

La verdad es que esta sería una de las medidas más positivas, conocer con certeza de que hablamos, jurídicamente, cuando nos referimos a un blog y a partir de ello determinar la aplicación del resto del ordenamiento jurídico, en particular en lo relativo al régimen de responsabilidad.

Este debate, inconcluso en España y en gran parte del mundo, debería empezar a plantearse a pesar de los evidentes problemas que plantea la diversidad de tipos de blogs y la rapidez en la que aparecen nuevos formatos.

Según el informe ello causa inseguridad en relación con la imparcialidad, la credibilidad, la protección de las fuentes, la posibilidad de aplicar códigos éticos y la responsabilidad jurídica en caso de incoación de procedimientos.

2. Etiquetado voluntario del blog

Se propone que el autor del blog incorpore al mismo información de acuerdo a las responsabilidades financieras y profesionales así como de los intereses que el autor pueda tener, con el objeto de que el lector pueda entender y valorar de una mejor manera el sentido de lo comentado en el blog.

Esta medida, que sería voluntaria podría aportar contexto a la información que aparece en los blogs.

Así para entender lo que se dice en ocasiones en un blog es interesante tener información sobre el autor, en particular si se habla de empresas, política, etc. y temas en los que la información se relaciona intimamente con la opinión sobre determinados aspectos.

Como lector de blogs considero interesante este aspecto, si bien es algo que no debe ir regulado en una norma, pues si ya es algo voluntario el que cada uno incorpore la información que le interese.

El disponer de herramientas que contextualicen al autor con lo comentado puede ser positivo para la calidad de la información, pero los usuarios a la larga son capaces de comprobar esto, pues un blog no es cosa de unos días sino que aquellos blogs más parecidos a medios de comunicación tienen trayectorias muy largas e información suficiente para conocer lo necesario acerca del autor o autores respecto de la información que hacen accesible.

3. Aclarar los intereses de quienes publican el blog.

No sólo se trata del etiquetado del blog por parte del autor o autores, sino también de quienes los publican. Entiendo que se refiere el parlamento Europeo a quienes prestan el soporte tecnológico que permite la efectividad de la comunicación a través del blog y si en la existencia o no del soporte existe alguna relación de interés que deba conocerse.

4. Derecho a réplica

La nota de prensa añade que es importante también tener en cuenta la posiblidad de un derecho de réplica en los blogs, algo que en España ya está estudiado y, en mi opinión, resuelto.


En definitiva, el Parlamento Europeo reconoce el valor de los blogs para romper el monopolio informativo de la concentración de los medios y aboga por que aquellos que tienen la capacidad desarrollen su contenido y aporten grantías para el blogger, en relación a su responsabilidad, y para el lector, en relación al contexto y calidad de la información.

Estaremos atentos a estos desarrollos, en el caso de que se produzcan.

Hace unos días se hizo público un fallo en el que se indicaba que el Tribunal Supremo validaba los rastreos policiales de los usuarios de las redes P2P sin orden judicial previa.

El caso versaba sobre varios cientos de imágenes y ficheros de video conteniendo pornografía infantil, que circulan en una red P2P.

Lo primero que me llama la atención, como reconoce la propia sentencia es que:

Con fecha 25 de octubre de 2005 tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla comunicación escrita del Grupo de Delitos Telemáticos de la Policía Judicial de la Guardia Civil en la que se exponía que aprovechando la celebración en Sevilla del IV Foro Iberoamericano de Ciberpolicías, dicho grupo policial había iniciado el día 22 de octubre de 2005 y tenía previsto realizar hasta el dia 28 de ese mismo mes, búsquedas en Internet rastreando las redes de intercambio de archivos (Peer to Peer), para averiguar aquellos usuarios que descargasen o compartiesen entre dichas fechas archivos conteniendo fotografías o vídeos con contenido de pornografía infantil que previamente habían identificado e incluído en sus bases de datos. Ese grupo policial había creado una base de datos formada por 1. 000 archivos de fotografías y vídeos con contenidos de pornografía infantil identificados de forma electrónica mediante su número "hash" con independencia del nombre que pueda asignarle en cada momento el usuario que es enteramente mudable."

Es decir que la propia policia recopiló ese material, los identificadores de los archivos en la red, aprovechando que se celebraba un congreso. Me imagino el diálogo.

-- Oye, que tenemos un congreso de Ciberpolicias.

-- Y, ¿que hacemos?

-- Pues estaría chulo rastrear unos ficheros con pronografía infantil en el emule, aprovechando el evento.

-- Pues venga, dale al aparato.

Esta nota de "humor" viene porque lo esperable es que la investigación de la policia se produzca de continuo, siempre que se cometa un delito y no porque quieran hacer "experimentos" de cara a un foro, congreso o reunión. Se supone que estos delitos, especificamente se buscaba a personas compartiendo imágenes y videos de menores en actitudes sexuales, tienen la entidad y producen suficiente rechazo social como para ser perseguidos de continuo.

Pero en fín, España es así.

Siguiendo con la sentencia, la Audiencia Provincial de Tarragona estableció que los rastreos de las Ip's que accedieron a los archivos identificados por su propio "hash" y que permitieron identificar a una persona que había accedido a los mismos, se habían realizado en vulneración del secreto de las comunicaciones y sin que existiese material de cargo adicional suficiente, siendo procedíente, por lo tanto, absolver a la acusada del delito de facilitación de la difusión de la pornografía infantil del artículo 186 CP.

La vulneración al secreto de las comunicaciones derivaba de que ningún juez autorizó el rastreo y obtención de las direcciones IP que accedieron a los ficheros.

Frente a la sentencia se alzó el Ministerio Fiscal y promovió el recurso que ahora resuelve el Tribunal Supremo.

Las razones esgrimidas por el Minsiterio Fiscal se sistematizan como sigue:

- No hay secreto sobre datos que el usuario aporta voluntariamente a la red de redes, por lo tanto no puede ser calificado de confidenciales, ni preservados del conocimiento público y general.

- La información obtenida por la Guardia Civil era únicamente que IP's accedían a determinados "hash", información a la que cualquiera en la red puede acceder. La IP queda registrada y el usuario lo sabe.

- No es lo mismo una llamada telefónica que una comunicación por internet, por lo que la doctrina sobre el secreto de las comunicaciones de las llamadas telefónicas debe revisarse para el caso de la transmisión de datos por internet.

- Las IP no concretan el usuario, sino sólo el ordenador asociado a una línea de acceso a internet, lo que hace necesaria la intervención judicial para conocer al titular del contrato.

- Así los rastreos sólo afectan a datos públicos de Internet no protegidos por el artículo 18.1 o el 18.3 de la Constitución.

El Tribunal Supremo, utilizando otras sentencias previas, propias y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, viene a decir que la policía puede conocer un número de teléfono del que luego tratará de identificar al titular para solicitar un "pinchazo" judicial, de varias maneras y que no por ello se vulnera el secreto de las comunicaciones.

Para el TS, los datos identificativos del titular de la comunicación se encuadran en el artículo 18.1 CE, dentro de la protección al derecho a la intimidad, con mención expresa a la LOPD, al RD 1720/2007 que la desarrolla, a la Ley de Conservación de Datos y a las precisiones sobre telecomunicaciones, y no relacionados con el derecho al secreto de las comunicaciones.

En las normas precitadas, según el TS, "parece desprenderse que sin el consentimiento del titular de unos datos reservados, contenidos en archivos informáticos, no pueden facilitarse a nadie, salvo los casos especiales que autorizan sus propias normas, entre las que se halla la autorización judicial, que lógicamente estaría justificada en un proceso de investigación penal."

Así el Tribunal estima que:

a) los rastreos que realiza el equipo de delitos telemáticos de la Guardia Civil en Internet tienen por objeto desenmascarar la identidad críptica de los IPS (Internet protocols) que habían accedido a los "hash" que contenían pornografía infantil. El acceso a dicha información, calificada de ilegítima o irregular, puede efectuarla cualquier usuario. No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma. La huella de la entrada -como puntualiza con razón el Mº Fiscal- queda registrada siempre y ello lo sabe el usuario.

En mi opinión yerra en este punto el Tribunal. La dirección IP no ha sido introducida en la red por el usuario, es algo necesario e impuesto para el tráfico de los paquetes por la red, para qeu cada paquete con información encuentre su destino, pero no es algo qeue los usuarios sepan o de lo que sean conscientes, o que quede a su elección. Es algo inevitable, por lo que desaparece esa nota de voluntariedad que el Tribuanl parece apreciar.

¿Cómo se ha verificado que el contenido de los "hash" era ilícito? ¿Con que garantías? Recordenmos que son ficheros elegidos por la policia y por ella rastreados sin ninguna intervención del juzgado u otra autoridad judicial.

b) entender que conforme a la legalidad antes citada (unas normas vigentes en el momento de los hechos y otras posteriores) se hacía preciso acudir a la autorización del juez instructor