Opinión Legal

"El precio que los honestos pagan por la indiferencia hacia los asuntos públicos es ser gobernados por miserables"

Platón

"Cuando los miserables se juntan los honestos deben asociarse. En otro caso caerán uno a uno, un sacrificio inmisericorde en una lucha ruin"

Peter Burke

-Thoughts on the Cause of Present Discontents (1770)

Los análisis económicos al uso no suelen tener en cuenta los aspectos históricos.El último comentario de Nouriel Roubini sobre la crisis económica en los Estados Unidos es una excepción que señala los paralelismos entre la actual situación del imperio americano y la previa del imperio británico y cómo ambas coinciden en que los pasados acreedores y prestamistas netos del mundo se convierten en deudores y prestatarios netos.La dificultad de la la situación actual para los Estados Unidos se complica porque sus acredeores principales son sus rivales estratégicos y su posición deudora no concede apenas margen para negociar las condiciones del endeudamiento.Roubini señalz que la decadencia económica se prolongará durante años, pero que su inicio es incuestionable.La actual crisis internacional de la guerra en Georgia es según él también una señal de la inflexión.

Este planetamiento recoge, con exhaustiva documentación económica, el planteamiento de determinados historiadores y, entre ellos, el de Niall Ferguson en su libro "Colossus. The Rise and fall of the American Empire".Este último autor tiene también un interesante artículo sobre la situación de endeudamiento americana titulado “Una advertencia otomana para la endeudada america”.

Roubini, y todos lo historidarores, plantean que el declive del imperico americano puede acarrear consecuencias graves en un contexto internacional del que había desaparecido hace tiempo el multilateralismo.Las consecuenciads están a la vista.El nuevo orden está, todavía, y estará por algún tiempo, inédito.Ninguna política, nacional o internacional, podrá resistirse al cambio de paradigma.El desconocimiento de las advertencias de Platón y Burke tiene un precio elevado.

Estos son algunos de los detalles de Roubini y Ferguson:

"The US squandered its economic and financial power by running reckless economic policies, especially its twin fiscal and current account deficits. The last time around the current account started to go into negative territory in 1991 after a brief surplus during the 1990-91 recession. In the 1990s the growing US current account deficit was driven by a private investment boom – the internet technological revolution – and thus the accumulation of foreign liabilities of the US was driven by FDI and M&A activity, i.e the US accumulated foreign liabilities in the form of equity rather than debt. But since 2001 the further worsening of the US current account deficit was driven instead by growing fiscal deficits - especially in the 2001-2004 period – caused by unsustainable tax cuts and by the buildup of spending on foreign wars and on domestic security and since 2002 by the collapse of household savings and boom in investment in unproductive stock of housing capital that the housing bubble induced. And while the weak dollar is now inducing a modest improvement of the external deficit the looming sharp increase in fiscal deficits - that the current recession and financial crisis is inducing - will cause a return of twin deficits in the coming years. By now the US is the biggest net borrower in the world – running current account deficits still in the 700 billion dollars range – and the biggest net debtor in the world with its foreign liabilities now over 2.5 trillion dollars.

The trouble with these twin deficits is multi-fold. First, superpowers and empires - like the British Empire at its peak - tend to be net lenders – i.e run current account surpluses – and be net creditors, not net debtors; The decline of the British Empire started in World War II when the British fiscal deficits in the war and the current account deficits turned that empire into a net borrower and a net debtor both in its public debt and external debt. That financial switch into an external debtor and borrower position was also the reason for the decline of the British pound as the leading reserve currency. And the British twin deficits were being financed by a rising economic and financial power that was a net lender and a net creditor, the US.

Second, the last time the US was running large twin deficits in the 1980s the main financers of these deficits were the friends and allies of the US, i.e Japan, Germany and Europe as the US external deficit was against these economies. Today instead the economic powers financing the US twin deficits are the strategic rivals of the US – China and Russia – and unstable petro-states, i.e Saudi Arabia, the Gulf States and other shaky petro-states. This system of vendor financing – with these US creditors providing both the goods being imported and the financing of such deficits – has led to a balance of financial terror: if these creditors were to pull the plug on the financing of the US twin deficits the dollar would collapse and US interest rates would go through the roof.

Third, while it is unlikely that China, Russia and other powers would suddenly pull the rug from under the US feet – as such action would lead to a sharp appreciation of their currency and negatively affect their export led growth model – relying excessively on the kindness of strangers – especially that of your strategic rivals – is extremely risky. Since almost 100 percent of all US fiscal deficits since 2001 have been financed by non-residents – as US residents net holdings of US Treasuries have been flat since 2001 - by now the total stock of US Treasuries held by non-residents is getting close to 60 percent. And the foreign financing of the US current account deficits has also become more risky: less FDI and equity, more debt, more short term debt, more debt held by official political actors – central banks and sovereign wealth funds – , less debt held by foreign private investors, and more debt held by politicals rivals rather than allies of the US. This change makes the US vulnerable to such rivals using the financial terror weapon – dumping US assets and or reduicing their financing of the US twin deficits – in situations of geostrategic tension.

All these changes in the economic, financial, reserve currency and geopolitical role and relative power of the US will not occur overnight. But the trend is clear. The rise of the BRICs and other emerging market economies; the continuation of the process of economic and political integration in Europe; the US policy mistakes in economic, financial and foreign policies will steadily erode the power of the American Empire. This process will not be sudden and will take a couple of decades. But the trend is clear: the brief period of unipolar power of the American hyperpower is now over and a new age of balance of great powers is starting in the world. Also, the rise of non governmental actors – multinational corporations, NGOs, terrorist groups, non-nation state powers, failed and unstable states, non-traditional global players – will radically change the traditional balance of power as the power of nation states will shrink relative to that of other global players.

Whether the decline of an hegemonic power providing global public goods – security, free trade, freer mobility of capital and people, inducements to free markets and democracy, better environment, peace – will lead to a more stable world with many powers multilaterally cooperating on these global economic, financial and geopolitical issues; or whether the absence of such stable hegemonic power will lead to a more unstable world characterized by conflicts – economic, political and even military – among traditional nation states, great powers and non-traditional actors is an open and difficult issue. But it is certain that the decline of the American Empire has started."

http://www.rgemonitor.com/blog/roubini/253323/the_decline_of_the_american_empire

"Una advertencia otomana para la endeudada américa" (Niall Ferguson)

http://www.ft.com/cms/s/0/6667a18a-b888-11dc-893b-0000779fd2ac.html?nclick_check=1

Otras contribuciones de Ferguson

http://www.niallferguson.org/journalism.htm

En entradas anteriores se ha mencionado la importancia del sobreendeudamiento en la crisis actual, incluyendo los trabajos de Irving Fisher sobre la teoría de la deuda deflacionaria en las grandes depresiones.

En el último de ellos se incluye el gráfico que muestra el crédito total al mercado como porcentaje del PIB.

Según el gráfico en los USA, al 31 de Marzo de 2008, dicha cifra representaba el 350% del PIB. El otro pico de la misma se alcanzó en 1933, durante la Gran Depresión (el año en que está fechado el artículo de Fisher en Econometrica) y alcanzó algo menos del 270% del PIB.

El mismo ratio en Japón, en 1990, alcanzó el 250%.

Los autores americanos y europeos (enlace al artículo de London Banker en la entrada previa ) que están considerando estas cifras subrayan que como magnitud macroeconómica el gráfico (y las variables) no puede mantener la tendencia actual propia de una “disparo a la luna” porque las magnitudes macroeconómicas son básicamente series que revierten temporalmente alrededor de una media. Hay algunos ratios(como el ratio de inversión o beneficio) que tienden a ser estables durante largos periodos de tiempo. Hay otros que exhiben tendencias al alza o a la baja (la participación de los servicios o la industria en el PIB), pero incluso en estos casos en periodos de aproximadamente una década la reversión a la media tiene a devolver las cosas al punto de partida. Lo que alarma a los autores es que el ratio de porcentaje de endeudamiento sobre el GDP no ha mostrado, en los USA, ninguna tendencia de reversión en las dos últimas décadas. Ello podría haber sucedido porque el Gobierno estuviera socializando deuda, pero está tendencia todavía no ha comenzado.

Nadie parece, sin embargo asumir que una desapalancamiento de la economía, una reversión del ratio, sea necesaria para que haya una recuperación y que cualquier mantenimiento o incremento del mismo (por ejemplo expandiendo el endeudamiento de las GSEs (las Freddie y Fanny ) para compensar la caída en las securitizaciones) solo puede alimentar una nueva burbuja de activos, que es lo que en realidad ha alimentado el crecimiento del ratio en el pasado. Primero con la primera burbuja tecnológica y luego con la burbuja inmobiliaria.

Ahora, sin embargo, no hay ningún activo que masivamente pueda tomar el relevo de los inmuebles.

Desde luego no las materias primas por las siguientes razones:

Los consumidores no pueden estar al mando de esta burbuja. La gente no comercia en estos activos ni se siente más rica por ello día a día. No están comprando segundas residencias e inmuebles para inversión, piramidando su riqueza inmobiliaria. La implicación de los consumidores en la burbuja de materias primas es como mucho residual. Más que una burbuja que hace que la gente se sienta más rica es un burbuja que hace que la gente se sienta más pobre. Ahora las pasadas políticas de sobreendeudamiento que fomentaron las dos burbujas traen recesión y no recuperación. El final del disparo a la luna de la relación entre la deuda y el PIB está al alcance de la mano y el desapalancamiento financiero de las empresas y familias va a dejar, parece, todos los rastros propios de una recesión.

No parece que en esto haya una diferencia sustancial entre países. No conocemos cuál es la magnitud del ratio en España ni cómo ha evolucionado temporalmente en los últimos años, pero sería interesante saberlo. El primer gráfico de esta entrda que muestra el endeudamiento de empresas y familias en España en comparación con la UE resulta bastante claro y significativo. Instrumentos más refinados permitirían mejorar las apreciaciones. No somos un país propenso a las estadísticas y en aquellos que lo son (los USA) tampoco las estadísticas han encendido a tiempo ninguna señal de alarma. En el futuro, además de luchar contra la recesión, estos ratios van a ser examinados con mucho detenimiento.

La crisis actual tiene enseñanzas. Una de ellas es histórica y es que la típica arrogancia de los países del Norte desarrollado de considerarse inmunes a cualquier crisis (que solo eran vestigio propios de estados fracasados y/o de países poco desarrollados) y de considerar que cualquier crisis solo es una reliquia superada del pasado se ha roto en mil pedazos. La historia no se ha terminado ni se termina. Sus lecciones son dolorosas y, como prueba ésta, se olvidan con la arrogancia propia de los que, por considerar principalmente el poder y el lucro, ignoran mucho y, para empezar, casi todo del pasado.

Yves Smith

http://www.venerosoassociates.net/

http://www.venerosoassociates.net/Part%20I%20II%20Worldbank%20Presentation%205607.pdf

http://www.venerosoassociates.net/Perils%20of%20The%20New%20Financial%20Architecture%20707.pdf

Esta es nuestra traducción de parte del interesante post de un “London Banker” titulado : ”La teoría de Fisher de la Deuda-Deflacionaria en las Grandes Depresiones y una posible revisión”:

“Los pánicos no destruyen el capital. Meramente revelan la medida en que el capital ha sido ya previamente destruido por su traición al dedicarse a inversiones improductivas sin ninguna esperanza

John Stuart Mill

Hemos permitido a los mercados fragmentarse de tal manera por comercializaciones fuera del Mercado y derivados que ya no llevan a cabo lasa funciones económicas críticas de asignación del capital y revelación de precios de forma eficiente y transparente. Los resultados han sido burbujas en serie y financiación sin límite mediante deuda en inmuebles, inversiones y materias primas.

La contracción de crédito de hoy no está destruyendo el capital sino reconociendo que el capital ha sido destruido por mala asignación en los años de exuberancia irracional. Si esto es así, entonces estamos entrando en una espiral de deflación de deuda que se desarrollara lentamente durante los años próximos. Para entender cómo funciona, nos referimos al Profesor Irving Fisher de Yale.

http://cepa.newschool.edu/het/profiles/fisher.htm

Después del crash de 1929, el profesor Fisher dirigió su talento a la determinación de los mecanismos subyacentes que lo hicieron posible. Su Teoría de la Deflación de Deuda de las Grandes Depresiones (1933) fue poderosa y resonante, aunque evitada por el mundo oficial, la academia y Wall Street,

http://fraser.stlouisfed.org/docs/meltzer/fisdeb33.pdf

Fisher vincula explícitamente la relajación del crédito al sobreendeudamiento que alimenta la especulación y las burbujas de activos:

“En resumen, nos encontramos que: (1) los cambios económicos incluyen tendencias uniformes y cambios ocasionales abruptos que actúan como iniciadores de oscilaciones cíclicas de todo tipo; (2) entre los muchos cambios ocasionales abruptos se encuentran las nuevas oportunidades de inversión, especialmente debidas a nuevas invenciones; (3) estas con otras causas conspiran a veces hacia un gran volumen de sobreendeudamiento; (5) este, su vez, (a no ser que este contrapesado por reflación) conduce a una disminución de precios o una caída del dólar; (6) el dólar puede caer más rápido que la disminución de la cantidad de dólares debidos; (7) en este caso, la liquidación de las deudas no liquida realmente sino que agrava las mismas, y la depresión empeora en lugar de mejorar;(8) los caminos de salida son bien dejar operar al mercado (quiebras) o bien la cura científica (reflación) y la reflación podría también haberse aplicado en primer lugar.”

La función de prestamista de ultimo recurso de los bancos centrales y el apoyo del gobierno al sistema financiero a través de Empresas promovidas por el Gobierno (GSEs) y las medidas fiscales son los modernos mecanismos de reflación. Como Keynes, sospecho que Fisher vio la reflación como un una intervención limitada y temporal más que como una política sostenida a largo plazo de expansión del crédito en la forma Greespan/Bernanke.

Me temo que la práctica reflacionaria de Washington y la Fed en respuesta a cada hundimiento del Mercado en las décadas recientes ha almacenado un mayor problema de deflación de deuda para el futuro. Este gráfico terrible da una idea del peligro al comparar la cantidad de deuda total en relación con el PIB en la era de la Gran depresión y en el momento actual.

Si Fisher hubiera observado a la Fed de Greenspan y Bernanke en acción, podría haber adaptado su teoría con una revisión. En algún momento, el capital traicionado en inversiones improductivas debe ser repagado o dado de baja. Si cualquier de estas medidas es inhibida por la reflación o la inobservancia de las medidas regulatorias, entonces un coste será impuesto sobre la inversiones productivas, bien por medio de la inflación, mayor interés, ahorro de consumo, o imposición para socializar las pérdidas. En el tiempo este coste desplaza la economía productiva real dejando solo burbujas de activos. Sin una fundación productiva, cuando la reflación y la inobservancia de las medidas regulatorias alcanzan sus límites, estas burbujas de activos deben deshacerse mediante la deflación.

La teoría de la deflación de deuda de Fisher fue poco reconocida, probablemente porque estaba en lo cierto al llamar la atención sobre los fallos sistémicos que precipitaron el crash. Decir la verdad al poder tampoco es hoy un billete a la popularidad.”

Esta es la fuente



Extractos (en inglés) de la opinión de Nouriel Roubini sobre la crisis en los Estados Unidos:

“Barron's: Unfortunately for the rest of us, you have a pretty good track record. How much more misery lies ahead?

Roubini: We are in the second inning of a severe, protracted recession, which started in the first quarter of this year and is going to last at least 18 months, through the middle of next year. A systemic banking crisis will go on for awhile, with hundreds of banks going belly up.

Which banks, specifically, will fail?

I don't want to name names, but many, given the housing bust, will become insolvent. Their losses are mounting because they have written down only their subprime loans so far. They haven't started writing down most of their consumer-credit losses, and reserves for losses are much less than they should have been. The banks are playing all sorts of accounting gimmicks not to recognize them. There are hundreds of [billions] of dollars outstanding in home-equity loans that eventually could be worth zero, too.

What recourse will the taxpayer have?

The taxpayer's bill is going to be huge. I estimate this financial crisis will lead to credit losses of at least $1 trillion and most likely closer to $2 trillion. When I made this analysis in February everybody thought I was a lunatic. But a few weeks later the International Monetary Fund came out with an estimate of $945 billion, Goldman Sachs (GS) estimated $1.1 trillion and UBS (UBS) $1 trillion. Hedge-fund manager John Paulson recently estimated the losses would be $1.3 trillion, and late last month Bridgewater Associates came up with an estimate of $1.6 trillion. So, at this point $1 trillion isn't a ceiling, it's a floor. And the banks, as I've said, have written down only about $300 billion of subprime debt.

Nouriel, have you always been so negative about everything?

No. I'm actually a pretty mainstream economist. I was trained first in Italy and then in the U.S. and earned my Ph.D. at Harvard. My interests are in international market economics and international finance, and I'm not a 'perma-bear' on the stock market nor an eternal pessimist.

Leaving aside the fact that we are going to have a pretty nasty recession and international crisis, the global economy is going to grow at a sustained rate once this downturn is over. There are significant financial and economic problems in the U.S., and that's why I'm bearish about the U.S. But the emergence of China and India and other powers is going to shift global economics and politics radically, and the world is going to be more balanced in the future, rather than relying on one engine, which has been the U.S. There are big issues ahead: How do you integrate the 2.2 billion Chinese and Indians into the global economy? There will be transitional costs and the displacement of workers, both blue-collar and white, in the advanced economies. But I'm quite bullish about the state of the global economy, and I'm positive about the medium and long term.”

Extractos (en inglés) de un resumen del Informe de Morgan Stanley sobre la banca española:

"A momentous economic slowdown is now under way. We believe the deterioration in Spain is just in the beginning stages. The bulk of the pain will be suffered in 2009," said the report, by Eva Hernandez and Carlos Caceres. "The probability of a crisis scenario similar to the early 1990s is increasing. If the ERM (Exchange Rate Mechanism) scenario were to become reality the main concern would not be earnings, but capital," it said.

"We estimate that a non-performing loan ratio of 10pc (por ciento) to 15pc for developers' loans would fully erase earnings in 2009 and would represent between 20pc to 30pc of the current tangible capital base of Banco Popular, Sabadell and Banesto," they said.

For now, smaller Spanish banks are getting by on funding from the European Central Bank, in many cases issuing mortgage bonds with the express purpose of using them to secure loans from Frankfurt. ECB loans have tripled to €47bn over the last year, causing rumblings of concern among regulators. The ECB is not allowed to prop up banks with long-term funding under EU treaty law.

The report said construction investment made up 18pc of GDP last year, much of it funded by foreign investors. The concern is that a "sudden reversal of capital inflows" could leave the economy unable to finance its current account deficit, now 10pc of GDP - the world's second biggest after the US in absolute terms. The corporate sector has debts equal to 130pc of GDP. This too requires foreign funding.”

La agencia de calificación crediticia Moody's Inverstors Service anunció hoy (5-08-2008) su decisión de rebajar los ''ratings'' de las cajas de ahorro españolas Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), Caixa Catalunya, Caixa d'Estalvis de Tarragona, Caixa d'Estalvis de Terrassa y Caja de Ahorros de Valencia (Bancaja) por su "elevada exposición" a los sectores de la construcción e inmobiliario, así como por las actuales restricciones de liquidez.

Los verdaderos políticos y las crisis: “Creo que las instituciones financieras son más peligrosas para nuestras libertades que los ejércitos de ocupación. Si el pueblo americano permitiera a los bancos privados controlar la emisión de moneda, primero por la inflación, y después por la deflación, los bancos y corporaciones que crezcan alrededor de los bancos privarán a la gente de toda su propiedad hasta que sus hijos despierten sin morada en el continente que sus padres conquistaron. El poder de emisión debería ser rescatado de los bancos y restituido al pueblo, a quien propiamente pertenece.”

Thomas Jefferson: Carta al Secretario del Tesoro Albert Gallatin (1802)

Las raíces de la Violencia: Riqueza sin trabajo, Placer sin conciencia, Conocimiento sin carácter, Comercio sin moralidad, Ciencia sin humanidad, Reverencia sin sacrificio, Política sin principios.

Mathama Gandhi: Líder indio 1860-1948

Edward Hugh ha publicado de nuevo un interesante análisis de la situación económica española.El mismo se refiere tanto a las causas económicas (ver gráficos) como a la evaluación cuantitativa del problema (un 50% del PIB anual de España en activos inmobiliarios (incluido el suelo) y en financiación con dicha garantía (cédulas hipotecarias) que debe renovarse y sustituirse).La magnitud del problema y la financiación necesaria para abordarlo es de una seriedad alarmante.Para empezar, porque como el autor señala, y no podía ser de otra forma, uno de los sectores más severamente afectados es el sector financiero español.

El análisis también incluye cinco propuestas que destacan por su radicalidad y severidad y que seguramente merecerán críticas y propuestas alternativas.Pero como él ha dicho, nadie ha propuesto hasta la fecha nada.

Como el Presidente del Gobierno ha encargado a un equipo de expertos un diagnóstico económico, y como uno no suele leer en la prensa en español contribuciones de este tipo, quizás la primera pregunta debería ser qué funciona tan mal en nuestro país para que los organismos e instituciones con competencias en este área no hayan expresado ninguna alarma durante el período de prolongado milagro económico contruido sobre desquilibrios más que evidentes, que ahora llaman a la puerta de la realidad con una furia inusitada y provocando el desconcierto.

Para el trabajo pendiente, no estará de más un poco de mentalidad analítica, aunque esté expresada en el inglés de quien sí se toma la molestia de comprobar las cosas por sí mismo:

"The big question for our current concerns is who is exposed to the risk on all this, and the answer to that question is a lot simpler: Spain's already cash-strapped banking system.

One common estimate of the exposure of the banks to the builders would be somthing of the order of 300 billion euros - this is the opinion of Spanish analyst Inigo Vega at Iberian Securities (and it is one I more or less share). So we could say we have something in the region of 20% to 25% (or more) of Spanish annual GDP in play here.

Bank Exposure Through Mortgage Backed Securites

To this second order exposure of the banking system to the construction sector alone (and remember, through the negative impact of all this on the real economy, we should never lose sight of those non-construction corporates, you remember, the ones who had all that indebtedness we saw in the first chart) we need to add the exposure of the banks to the cedulas hipotecarias, which alone run to something in the 250 to 300 billion euro range (to which we need to add, of course, other classes of more conventional mortgage backed-securities ). If we add these two together - the builders and the cedulas - then we are obviously talking about a potential injection into something of over half of one years GDP in Spain.

According to Celine Choulet of PNB Paribas mortgage-backed securities in the broader sense of the term (ie including cedulas and MBS) now add up to around 37% of outstanding mortgage loans in Spain. She also estimates that asset backed securities held by non-residents may amount to as much as 81% of the total securities issued.

Outstanding home loans (for purchases and refis) represent a substantial percentage of the Spanish banking institutions’ balance sheets (21.5% of total assets and 35.6% of total loans to the non-financial private sector in the second quarter of 2007). In the second quarter of 2007, outstanding home loans amounted to 589 billion euros, 56.4% of which were distributed by cajas (29.8% of their assets), 37.2% by commercial banks (15.4%) and 6.4% by mutual institutions (30.9%).

If we add together home loans and the financing of real estate sector (construction and property services), the overall exposure of Spanish credit institutions has increased significantly over the last decade (37% of assets in the second quarter of 2007, 61.5% of total loans to the non-financial private sector). Exposure of Spanish banks to the real estate sector has exceeded, both in level and in growth rate, that of US, Japanese and British banks. In total, in the second quarter of 2007, cajas (49.7% of assets, 70.5% of loans) and mutual institutions (46% and 56.3% respectively) were almost twice as exposed as commercial banks (28% and 55.2% respectively).

According to Choulet - and just to take one example - in 2006 total new funding to the Spanish mortgage market reached 201.3 billion euros, of which 88.3 billion took the form of covered bonds (representing 43.9% of the total of mortgage securities market) and 113 billion was in mortgage-backed securities (56.1%).

And remember the cedulas all need to be "rolled over" in the next few years (with a big chunk coming up between now and 2012). And the problem starts this autumn. According to an article in the Spanish daily El Pais at the end of June the Spanish banking sector needs to raise 62 billion Euros before the end of this year just to rollover what they have coming up on the immediate horizon.

So what does all this add up to? Well, to do some simple rule of thumb arithmetic, just to soak up the builders debts and handle the cedulas mess, we are talking of quantities in the region of 500 to 600 billion euros, or more than half of one years Spanish GDP. Of course, not every builder is going to go bust, and not every cedula cannot be refinanced, but the weight of all this on the Spanish banking system is going to be enormous. Banco Popular is the most visible sign of the pressure, and their shares have already dropped by 44% this year, and by 7.9% on Tuesday alone (they were the listed bank which was most exposed to Mrtinsa Fadesa).

So it is either inject a lot of money now - more than Spain itslelf can afford alone - or have several percentage points of GDP contraction over several years and very large price deflation - ie a rather big slump - in my very humble opinion.

And it is just at this point that we hit a major structural, and hitherto I think, unforeseen problem in the eurosystem (although Marty Feldstein was scratching around in the right area from the start). The question really we need an answer to is this one: if there is to be a massive cash injection into Spain's economy, who is going to do the injecting? Spain alone will surely simply crumble under the weight, and it is evident that the problem has arisen not as the result of bad decisions on the part of the Spanish government, but as a result of institutional policies administered in Brussels and monetary policy formulated over at the ECB. And yet, the Commission and the ECB are not the United States Treasury and the Federal Reserve, no amount of talk about European countries being similar to Florida and Nebraska is going to get us out of this one: and it is going to be step up to the plate and put your money where your mouth is time soon enough. Yet, cor blimey, we are still busying ourselves arguing about the small print on the Lisbon Treaty.

(…)

Basically the future of all these migrants is now deeply uncertain. I would even say that losing the migrants constitutes the most important of all the downside risks to the Spanish economic crisis for the impact it will have on urban rents and mortgage delinquency in the short term (since many of the migrants have bought flats), and for the consequences for Spain's housing market and pensions system in the mid term. Evidently, since most of the migrants are economic migrants the inward flow must surely be about to dry up (since there are few if any jobs for them) and thus our attention should be focused on the need to hold onto those we already have.

Is There A Rescue Plan Available?

Basically, and on the basis of all the above, I would like to now put forward a five point "rescue" plan for the Spanish economy. It would look something like this:

1/ Set up a national land agency, to buy up land and to irrevocably convert it to other uses (agriculture wouldn't be a bad bet where possible given present food prices). This to include the proviso that such land could never again be zoned.

2/ Buy out and close down the bankrupt builders as part of a general restructuring programme such as the one which was developed for the shipyards and the mines.

3/ Buy up and burn immediately ALL outstanding cedulas hipotecarias. Well, I'm exaggerating here, but something very decisive needs to be done to take these things out of circulation in the longer term, or we will never ease Spain out from under this.

4/ Establish a programme to help immigrants in difficult circumstances, and offer training etc to prepare for the future. A basic focus of policy needs to be on trying to persuade migrants to stay.

5/ Restructure all existing mortgage contracts - which will involve every one paying more - in order to put mortgage financing in Spain back on a sound footing. This will obviously require legislative intervention, and will equally obviously involve breaking the direct tie with one year euribor. It has been following euribor up and down which has gotten the Spanish mortgage market into this mess in the first place."

Estas son las fuentes.Por cierto, entre las mejores en lo que se refiere a otros países y a la situación mundial:

http://www.rgemonitor.com/redir.php?sid=1&tgid=458&cid=273680

http://www.rgemonitor.com/euro-monitor/253042/what_is_the_risk_of_a_serious_melt-down_in_the_spanish_economy

EL DERECHO COMUNITARIO COMO DERECHO CON RANGO Y RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE ENERO DE 2008view presentation (tags: sentencia tribunal supremo 30)

Con independencia de la legislación de los Estados miembros, el derecho comunitario no solo impone obligaciones sobre los ciudadanos sino que pretende conferirles derechos que sean parte de su acervo jurídico. Estos derechos existen no solo cuando son expresamente otorgados por el Tratado, sino también como consecuencia de las obligaciones que el Tratado impone de forma clara tanto sobre los individuos como sobre los Estado Miembros y las instituciones de la Comunidad (…)

La vigilancia de los individuos afectados para proteger sus derechos constituye una supervisión efectiva añadida a la supervisión confiada por los artículos 169 y 170 a la diligencia de la Comisión y de los Estado miembros.(Van Gend &Loos, STJCE de 5 de Febrero de 1963)

I.- INTRODUCCION

Como oportunamente ha señalado Paolo Grossi[1], “el derecho, sobre todo para los que viven en la Europa continental y que tienen a sus espaldas la civilización moderna, parece estar ligado indisolublemente al poder, al poder supremo, al poder político, y se presenta como expresión de ese poder. Se presenta, pues como una orden que procede desde arriba, como ley, como voz con autoridad y autoritaria del titular de la soberanía”.

Precisamente por eso mismo, y como también ha resaltado el mismo autor[2], la cultura jurídica está impregnada de “monismo” estatal y jurídico, cuya inercia se impone a realidades jurídicas nuevas que exigen una concepción diferente de los operadores jurídicos.

La Sentencia “Van Gend & Loos”[3] del TJCE introdujo el pluralismo constitucional en los ordenamientos de los países comunitarios hace ahora más de cuarenta y cinco años. Lo hizo afirmando su jurisdicción[4], declarando, en abstracto y en concreto, que los ciudadanos de los países miembros de la comunidad europea naciente tenían derechos derivados de normas no producidas por los Estados de su residencia o nacionalidad, e interpretando de qué forma debía considerarse una modificación arancelaria interna en concurso con la prohibición de incremento de aranceles contenida en el Tratado.

Nuestro país incorporó al ordenamiento comunitario mucho más recientemente, pero dicha incorporación habría tenido como consecuencia, igualmente, el pluralismo constitucional inaugurado por “Van Gend & Loos”. En efecto, en nuestra opinión, solo desde una perspectiva constitucional puede entenderse el desplazamiento aplicativo de las leyes tributarias nacionales incompatibles con el ordenamiento jurídico de origen comunitario, tanto si dicho desplazamiento ha sido objeto de un pronunciamiento por el TJCE, como si ha sido objeto del mismo pronunciamiento por parte las autoridades[5] y jueces nacionales como aplicadores del derecho de origen comunitario.

El problema es que las consecuencias de dicho fenómeno no han podido ser todavía experimentadas con suficiente fuerza por los jueces y los ciudadanos nacionales, precisamente por la resistencia de una cultura jurídica recreada en el monismo constitucional y legal[6]. En palabras de Ihering[7], el pluralismo de “Van Gend & Loos”, y los principios que laten en él, todavía no se habrían encarnado en nuestro “sentimiento jurídico”.

Ello a pesar de que las Cortes Generales autorizaron la ratificación del nuevo Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (TCEUR)[8], nuestro país se manifestó en referéndum a favor del mismo, y nuestro Tribunal Constitucional consideró, en la Declaración 1/ 2004 de 13 de Diciembre, compatible con nuestra constitución el pluralismo constitucional derivado del TCEUR, que, entre otras cosas, incorpora una carta propia de los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión[9].

La STS de 30 de Enero de 2008 habría tenido la oportunidad de abordar estas cuestiones trascendentales. Sin embargo, en nuestra opinión, las habría dejado marchar negando las consecuencias de “Van Gend & Loos” y de su incorporación en nuestro ordenamiento constitucional.

La cuestión también tiene trascendencia porque afectaría no solo a los derechos de los ciudadanos derivados del ordenamiento de origen comunitario (caso abordado por la STS de 30 de Enero de 2008), sino también a las potenciales obligaciones de dichos ciudadanos derivadas de las ayudas ilegales de naturaleza tributaria[10] consistentes en deducciones u otras medidas tributarias. Falcón y Tella ha señalado que la instrumentación de la devolución de dicha ayudas ilegales, cuando son firmes los actos de aplicación, requiere acudir:

“a los procedimientos de revisión de oficio previstos para los supuesto de nulidad de pleno derecho (art. 217 LGT), si concurren las circunstancias establecidas para su aplicación lo que no siempre será el caso. Así, por ejemplo, si la ayuda no ha sido notificada a la Comisión, podría entenderse que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento. Pero en ocasiones ello no será posible, por ejemplo si la ayuda deriva de un precepto legal o reglamentario, en cuyo caso no puede entenderse que se haya prescindido de ningún trámite esencial del procedimiento que desembocó en el acto firme que se quiere revisar, ya que en estos casos lo que había que notificar es la norma, e incluso en los supuestos de nulidad de una disposición de carácter general subsisten los actos firmes dictados a su amparo, según el art. 102.4 de la ley 30/1992.”

Sin desconocer que el planteamiento citado tiene también un fundamento innegable, nos parece, por coherencia con lo defendido en cuanto a la nulidad de de pleno derecho de los actos aplicativos de leyes declaradas inconstitucionales[11] o incompatibles con el derecho comunitario, que el procedimiento de nulidad de pleno derecho podría aplicarse por las autoridades tributarias invocando no ya la letra e) sino la f) del artículo 217. 1 de la LGT. Esta última permite declarar la nulidad de “los actos por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”, cumpliendo los trámites del citado artículo que, entre otras cosas, exigen el previo dictamen favorable del Consejo de Estado.

Aunque Falcón y Tella menciona que la recuperación puede exigir “la aprobación de una norma ad hoc, con rango de ley, que haga posible la devolución de la ayuda”[12], no hay que descartar que las autoridades decidan, ahora sí, seguir este procedimiento de revisión cuando se trate de reclamar ayudas ilegales de naturaleza tributaria declaradas incompatibles con el derecho de origen comunitario. Si el TS se ve en la necesidad de enjuiciar estas actuaciones y las obligaciones de los ciudadanos derivadas de las mismas, no sería coherente que afirmara su legalidad cuando previamente ha negado a los ciudadanos la posibilidad de reclamar, con el mismo fundamento, ingresos tributarios incompatibles, según declaración del TJCE, con el derecho de origen comunitario.

El procedimiento de nulidad de pleno derecho atribuye los mismos o similares derechos a los sujetos pasivos y a la administración tributaria y, como consecuencia del pluralismo jurídico derivado del derecho de origen comunitario, carecería de cualquier justificación que el mismo se considerara aplicable para revisar actos favorables a los contribuyentes por ayudas tributarias declaradas ilegales, pero no para revisar actos de gravamen derivados de la aplicación de normas declaradas incompatibles con el derecho de origen comunitario por el TJCE. El TS ha negado ya, implícitamente, en la Sentencia que aquí se comenta, esta última posibilidad.

Los contribuyentes podrían invocar dicha jurisprudencia si se dictaran actos de revisión de ayudas declaradas ilegales con base en el artículo 217 de la LGT. La posición del TS, si se plantea dicho caso, no será fácil de justificar si decidiera que el procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho resulta aplicable en perjuicio de los ciudadanos contribuyentes, después de haber declarado que no son revisables en su favor actos firmes también afectados por la infracción del derecho de origen comunitario.

Una actitud de precaución ante los posibles efectos en otros ámbitos de cualquier tesis es necesaria con carácter general. Pero resulta más necesaria, si cabe, para todos los operadores (incluidos las autoridades tributarias[13] y el Consejo de Estado[14] que habrían negado desde el principio la posibilidad de revisión a favor del contribuyente), cuando los mismos se encuentran en un ámbito de “pluralismo” constitucional y jurídico en el que pueden no haberse manifestado todavía todas las posibles consecuencias de algún principio ya declarado o que se pretende declarar. “Van Gend & Loos” la tuvo en cuenta porque menciona al mismo tiempo, y en el mismo plano, los derechos y obligaciones de los ciudadanos derivados del derecho de origen comunitario.

(...)

VII.-CONCLUSIONES

PRIMERA.-

Si se atribuye a la STJCE en el asunto C-204/03 la declaración a favor de los sujetos pasivos afectados de un derecho a ser indemnizados del daño sufrido por la infracción por la Ley 37/1992 del derecho de origen comunitario, entonces los funcionarios y jueces nacionales quedan obligados por dicha declaración y deben “ejecutar” la misma con arreglo al procedimiento aplicable más idóneo según el derecho nacional.

Según la Sentencia “Van Gend & Loos” del TJCE, el derecho de origen comunitario concede a los ciudadanos derechos “no sólo cuando son expresamente otorgados por el Tratado” sino también “como consecuencia de las obligaciones que el tratado impone sobre los Estados miembros”.Por tanto, la declaración del TJCE en el recurso por incumplimiento contra el Estado español resuelto en el asunto C-204/03 reconoce un derecho a los sujetos pasivos afectados, a pesar de que los mismos no fueron, por la propia naturaleza del recurso, parte en el mismo.

En el caso aquí considerado, y en todos aquellos similares o idénticos, no sería difícil precisar el mecanismo que concede el derecho a los particulares que no fueron parte en el recurso ante el TJCE: la eliminación de los artículos de la Ley 37/1992 limitativos del derecho a la declaración del IVA e incompatibles con la normativa de origen comunitario.

De la STJCE, que niega la limitación de sus efectos temporales, se derivan tanto la obligación del Estado miembro de ejecutarla como el derecho de los sujetos pasivos a ser indemnizados por la limitación infundada de sus derechos.

En los términos del artículo III-362.1 del TCEUR:

“Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de la Constitución, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal”.

El procedimiento nacional seguido por los funcionarios o jueces nacionales, a instancia de los individuos afectados, es un procedimiento de ejecución. El mismo no puede dar lugar, por su propia naturaleza, a que las pretensiones ejercitadas con base en el título a ejecutar sean objeto de una revisión o desestimación que desconozca por completo la declaración contenida en el mismo. Dicho de otra forma, en el procedimiento de ejecución puede ser objeto de discusión el “quantum”, pero no la existencia del derecho y la obligación derivada del mismo.

SEGUNDA.-

Las posibles limitaciones nacionales al “quantum” del derecho reconocido por la STJCE estarían sujetas a la jurisprudencia del TSJCE sobre el principio de no discriminación y prohibición de recursos meramente ilusorios para la ejecución de los derechos ya declarados. Dicha jurisprudencia tiene por finalidad preservar los derechos de los ciudadanos derivados de las sentencias del TJCE.

Las limitaciones nacionales nunca pueden convertirse en una denegación pura y simple del derecho porque esta circunstancia convertiría, automáticamente, al “recurso” de ejecución en meramente ilusorio.

TERCERA.-

La STS de 30 de enero de 2008 parece ignorar que el procedimiento seguido por el recurrente constituye un procedimiento ejecutivo de un derecho ya declarado y que no puede ser negado en vía de ejecución.

La limitación temporal, no invocada explícitamente por la STS pero sí por el Dictamen 304/2007 del Consejo de Estado, de haber prescrito el derecho a la devolución de ingresos indebidos por el transcurso del plazo de cuatro años desde su ingreso desconocería, pura y simplemente, lo siguiente:

1) La interrupción de dicha prescripción por el inicio por la Comisión (art. 1973 CC) del procedimiento por incumplimiento contra España mediante la emisión de un requerimiento al Gobierno español (20 de abril de 2001); de un Dictamen motivado (27 de junio de 2002) en el que instaba al Gobierno español a atenerse a él en un plazo de dos meses desde su notificación y, finalmente, de un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión ante el TJCE (14 de mayo de 2003).

2) Que durante todo el periodo desde el inicio de la actuación de la Comisión no ha habido un silencio en la relación jurídica que afectaba a los sujetos pasivos, sino que el mismo fue roto pro la Comisión como vigilante de la diligencia del Estado español (artículo 1974 CC).

3) La imposibilidad de que la Administración nacional invoque la buena fe cuando, a pesar del procedimiento y recurso por incumplimiento, ha demorado cualquier actuación correctora de la infracción hasta después de la sentencia del TJCE.

CUARTA.-

La STS de 30 de enero de 2008, además, ha declarado inaplicable a las infracciones del derecho de origen comunitario declaradas por el TJCE la jurisprudencia del propio TS dictada en relación con la responsabilidad del estado legislador por leyes tributarias declaradas inconstitucionales por el TC.

En nuestra opinión, dicha declaración sería incompatible con el principio de no discriminación de la jurisprudencia del TJCE, dado que no cabe apreciar ninguna diferencia relevante en cuanto a su inconstitucionalidad entre una ley que infringe la Constitución –según declaración del TC -y una ley que infringe el derecho constitucional de origen comunitario -según declaración del TJCE-. En el ámbito tributario una ley que infringe una Directiva infringe también el principio constitucional de legalidad tributaria. Una Ley tributaria nacional solo puede ser desplazada en su aplicación –con efectos hacia el pasado y no solo hacia el futuro según la propia STCE- como consecuencia de la infracción del principio constitucional de legalidad tributaria y de su incompatibilidad con el sistema constitucional de fuentes. El pluralismo constitucional y jurídico introducido por el derecho de origen comunitario tiene como resultado que determinadas leyes, tributarias o no, sean eliminadas como fuentes del derecho mediante una declaración del TJCE.

Ninguna diferencia puede invocarse, en cuanto al deber jurídico de soportar un daño o a la interposición de un acto aplicativo, entre una ley declarada “inconstitucional” por el TJCE por su incompatibilidad con el derecho de origen comunitario y una ley declarada inconstitucional por el TC por otras razones.

En contra de las apariencias derivadas de la profusa cita de jurisprudencia comunitaria, el TS habría sido víctima del “monismo jurídico” que desconoce la pluralidad de ordenamientos y órganos revisores, recurriendo al “principio” no explicitado de que el derecho de origen comunitario declarado por el TJCE no sería un derecho nacional con todas las garantías que le otorga este estatus.

Después de la Declaración del TC 1/2004 acerca del artículo 1-6 del TCEUR, resultaría imposible negar al derecho adoptado por las instituciones de la Unión los mismos efectos, al menos, que al derecho declarado por el TS en relación con los efectos de las leyes tributarias declaradas inconstitucionales.

Sobre esta cuestión, el TS no habría sido consciente, tampoco, de que la aplicación de su jurisprudencia sobre responsabilidad del Estado legislador al supuesto resuelto por la STS de 30 de Enero de 2008 proporcionaría una “legitimación” adicional a la misma, dictada en materia de leyes tributarias declaradas inconstitucionales por el TC. Hasta la fecha, esta última no ha sido revisada por el TC, pero el diferente régimen resultante podría ofrecer argumentos en su contra.

QUINTA.-

Con independencia de los remedios aplicables según el derecho de origen comunitario para la ejecución efectiva de la sentencia del TJCE por España, los contribuyentes afectados por la STS de 30 de enero de 2008, o por cualquier otra del propio TS que aplique la misma doctrina jurisprudencial, podrían, en nuestra opinión, considerar que da lugar a una lesión susceptible de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Como infracciones susceptibles de amparo, podrían invocarse tanto la indefensión por preterición del sistema constitucional de fuentes (STC 58/2004), como la infracción del derecho constitucional al respeto de los bienes o derechos patrimoniales, reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Eco Elda AvEE v. Greece (nº 10.162/02) en relación con el derecho a la devolución del interés de demora por un ingreso tributario indebido (Protocolo nº 1, artículo 1, al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales).

Adicionalmente, los sujetos pasivos podrían invocar la infracción de los artículos I-6 y II-107 del TCEUR sobre primacía del derecho de origen comunitario y derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos y libertades garantizados por el Derecho de origen comunitario. Aunque el TCEUR no ha sido ratificado internacionalmente, sí fue objeto de aprobación siguiendo el procedimiento constitucional interno aplicable y, aunque solo fuera por este motivo, debería poder invocarse como tal en cuanto a sus efectos en el ordenamiento interno.

SEXTA.-

La aplicación del procedimiento tributario de revisión por nulidad de pleno derecho para la reparación de los daños sufridos como consecuencia de la infracción del derecho de origen comunitario declarada por el TJCE -no contemplada en modo alguno por la STS de 30 de enero de 2008- permitiría a las autoridades tributarias españolas aplicar el mismo procedimiento de revisión en relación con la recuperación de las ayudas ilegales consistentes en deducciones u otras medidas tributarias declaradas incompatibles con el derecho de origen comunitario por decisión de las autoridades comunitarias.

El procedimiento de nulidad de pleno derecho atribuye los mismos o similares derechos a los sujetos pasivos y a la Administración tributaria y carecería de cualquier justificación que el mismo se considerara aplicable para revisar actos firmes favorables a los contribuyentes por ayudas tributarias declaradas ilegales, pero no para revisar actos de gravamen derivados de la aplicación de normas declaradas incompatibles con el derecho de origen comunitario por el TJCE

Si las autoridades tributarias españolas decidieran aplicar a la recuperación de ayudas ilegales el procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho de actos firmes, los sujetos pasivos deberían poder invocar, legítimamente, la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo citada por la STS de 30 de Enero de 2008 para negar el derecho a la recuperación de dichas ayudas de las autoridades tributarias.

SEPTIMA.-

La autorización por las Cortes Generales del TCEUR, el amplio respaldo del mismo en el referéndum celebrado al efecto, la declaración del TC 1/2004, y sobre todo, la incorporación efectiva en el sistema constitucional del sistema del pluralismo constitucional iniciado por la sentencia del TJCE “Van Gend & Loos” habrían exigido el reconocimiento efectivo por las autoridades fiscales españolas y, en su defecto, por la STS de 30 de noviembre de 2008 del derecho del sujeto pasivo a la efectividad del derecho declarado por la STJCE C-204/03 en el recurso de incumplimiento interpuesto por la Comisión contra España.

Guillermo G. Ruiz Zapatero

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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Liberty & Other Organisations v. United Kingdom” ha condenado al Reino Unido por un esquema legal de supervisión generalizada de las comunicaciones, incluidas las electrónicas, que no respetaba los requisitos generales de “previsibilidad” exigibles según el Tribunal por el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos .

La decisión es muy importante. Menciona y sigue la jurisprudencia ya establecida en relación con similar legislación en Alemania (“Weber and Saravia v. Germany”). En especial , tiene trascendencia en relación con la obligación de archivo de comunicaciones establecida sobre los proveedores de servicios en la legislación de los distintos países y también sobre la supervisión generalizada, cualquier que sea el acuerdo origen de la mima, que no cumpla los requisitos de “previsibilidad” a los que se refiere la decisión del Tribunal.

A título de ejemplo, resulta evidente que la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español de 9 de Mayo de 2008 , aquí comentada y referida a una supervisión generalizada de determinadas comunicaciones en redes P2P, que estuvo en el origen de una condena penal, debió considerar que dicha supervisión era contraria al artículo 8 de la Convención y al secreto de las comunicaciones constitucionalmente garantizado. La STS cita el caso “Malone” para intentar “cubrir” este aspecto, pero a la vista de esta importante sentencia, parece claro que “Malone” –también citado aquí por el TEDH- no controlaba el caso decidido por el Supremo español.

La Sentencia no encuentra razones por las que las supervisiones generalizadas de las comunicaciones tengan que regirse por criterios distintos a los efectos de la Convención y, por tanto, a efectos constitucionales en aquellos países que como España incorporan la jurisprudencia del TEDH (artículo 10.3 CE) en su jurisprudencia constitucional.

Estas son las principales consideraciones de la Sentencia (en inglés):
CASE OF LIBERTY AND OTHERS
v. THE UNITED KINGDOM
(Application no. 58243/00)
JUDGMENT

STRASBOURG

1 July 2008

This judgment will become final in the circumstances set out in Article 44 § 2 of the Convention. It may be subject to editorial revision.

In the case of Liberty and Others v. the United Kingdom,

The European Court of Human Rights (Fourth Section), sitting as a Chamber composed of:

Lech Garlicki, President,
Nicolas Bratza,
Ljiljana Mijović,
David Thór Björgvinsson,
Ján Šikuta,
Päivi Hirvelä,
Mihai Poalelungi, judges,
and Lawrence Early, Section Registrar,

Having deliberated in private on 10 June 2008,

Delivers the following judgment, which was adopted on that date:

“62. More recently, in its admissibility decision in Weber and Saravia, cited above, §§ 93-95, the Court summarised its case-law on the requirement of legal “foreseeability” in this field as follows (and see also Association for European Integration and Human Rights and Ekimzhiev, cited above, §§ 75-77):

“93. .... foreseeability in the special context of secret measures of surveillance, such as the interception of communications, cannot mean that an individual should be able to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly (see, inter alia, Leander [v. Sweden, judgment of 26 August 1987, Series A no. 116], p. 23, § 51). However, especially where a power vested in the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident (see, inter alia, Malone, cited above, p. 32, § 67; Huvig, cited above, pp. 54-55, § 29; and Rotaru [v. Romania [GC], no. 28341/95, § 55, ECHR 2000-V]). It is therefore essential to have clear, detailed rules on interception of telephone conversations, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated (see Kopp v. Switzerland, judgment of 25 March 1998, Reports 1998-II, pp. 542-43, § 72, and Valenzuela Contreras v. Spain, judgment of 30 July 1998, Reports 1998-V, pp. 1924-25, § 46). The domestic law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to any such measures (see Malone, ibid.; Kopp, cited above, p. 541, § 64; Huvig, cited above, pp. 54-55, § 29; and Valenzuela Contreras, ibid.).

94. Moreover, since the implementation in practice of measures of secret surveillance of communications is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive or to a judge to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate protection against arbitrary interference (see, among other authorities, Malone, cited above, pp. 32-33, § 68; Leander, cited above, p. 23, § 51; and Huvig, cited above, pp. 54-55, § 29).

95. In its case-law on secret measures of surveillance, the Court has developed the following minimum safeguards that should be set out in statute law in order to avoid abuses of power: the nature of the offences which may give rise to an interception order; a definition of the categories of people liable to have their telephones tapped; a limit on the duration of telephone tapping; the procedure to be followed for examining, using and storing the data obtained; the precautions to be taken when communicating the data to other parties; and the circumstances in which recordings may or must be erased or the tapes destroyed (see, inter alia, Huvig, cited above, p. 56, § 34; Amann, cited above, § 76; Valenzuela Contreras, cited above, pp. 1924-25, § 46; and Prado Bugallo v. Spain, no. 58496/00, § 30, 18 February 2003).”

63. It is true that the above requirements were first developed by the Court in connection with measures of surveillance targeted at specific individuals or addresses (the equivalent, within the United Kingdom, of the section 3(1) regime). However, the Weber and Saravia case was itself concerned with generalised “strategic monitoring”, rather than the monitoring of individuals (cited above, § 18). The Court does not consider that there is any ground to apply different principles concerning the accessibility and clarity of the rules governing the interception of individual communications, on the one hand, and more general programmes of surveillance, on the other. The Court’s approach to the foreseeability requirement in this field has, therefore, evolved since the Commission considered the United Kingdom’s surveillance scheme in its above-cited decision in Christie v. the United Kingdom.

b. Application of the general principles to the present case

64. The Court recalls that section 3(2) of the 1985 Act allowed the executive an extremely broad discretion in respect of the interception of communications passing between the United Kingdom and an external receiver, namely to intercept “such external communications as are described in the warrant”. There was no limit to the type of external communications which could be included in a section 3(2) warrant. According to the applicants, warrants covered very broad classes of communications, for example, “all commercial submarine cables having one terminal in the UK and carrying external commercial communications to Europe”, and all communications falling within the specified category would be physically intercepted (see paragraph 43 above). In their observations to the Court, the Government accepted that, in principle, any person who sent or received any form of telecommunication outside the British Islands during the period in question could have had such a communication intercepted under a section 3(2) warrant (see paragraph 47 above). The legal discretion granted to the executive for the physical capture of external communications was, therefore, virtually unfettered.

65. Moreover, the 1985 Act also conferred a wide discretion on the State authorities as regards which communications, out of the total volume of those physically captured, were listened to or read. At the time of issuing a section 3(2) interception warrant, the Secretary of State was required to issue a certificate containing a description of the intercepted material which he considered should be examined. Again, according to the applicants, certificates were formulated in general terms and related only to intelligence tasks and priorities, such as, for example, “national security”, “preventing or detecting serious crime” or “safeguarding the economic well-being of the United Kingdom” (see paragraph 43 above). On the face of the 1985 Act, only external communications emanating from a particular address in the United Kingdom could not be included in a certificate for examination unless the Secretary of State considered it necessary for the prevention or detection of acts of terrorism (see paragraphs 23-24 above). Otherwise, the legislation provided that material could be contained in a certificate, and thus listened to or read, if the Secretary of State considered this was required in the interests of national security, the prevention of serious crime or the protection of the United Kingdom’s economy.

66. Under section 6 of the 1985 Act, the Secretary of State, when issuing a warrant for the interception of external communications, was called upon to “make such arrangements as he consider[ed] necessary” to ensure that material not covered by the certificate was not examined and that material that was certified as requiring examination was disclosed and reproduced only to the extent necessary. The applicants contend that material was selected for examination by an electronic search engine, and that search terms, falling within the broad categories covered by the certificates, were selected and operated by officials (see paragraph 43 above). According to the Government (see paragraphs 48-51 above), there were at the relevant time internal regulations, manuals and instructions applying to the processes of selection for examination, dissemination and storage of intercepted material, which provided a safeguard against abuse of power. The Court observes, however, that details of these “arrangements” made under section 6 were not contained in legislation or otherwise made available to the public.

67. The fact that the Commissioner in his annual reports concluded that the Secretary of State’s “arrangements” had been complied with (see paragraphs 32-33 above), while an important safeguard against abuse of power, did not contribute towards the accessibility and clarity of the scheme, since he was not able to reveal what the “arrangements” were. In this connection the Court recalls its above case-law to the effect that the procedures to be followed for examining, using and storing intercepted material, inter alia, should be set out in a form which is open to public scrutiny and knowledge.

68. The Court notes the Government’s concern that the publication of information regarding the arrangements made by the Secretary of State for the examination, use, storage, communication and destruction of intercepted material during the period in question might have damaged the efficacy of the intelligence-gathering system or given rise to a security risk. However, it observes that the German authorities considered it safe to include in the G10 Act, as examined in Weber and Saravia (cited above), express provisions about the treatment of material derived from strategic interception as applied to non-German telephone connections. In particular, the G10 Act stated that the Federal Intelligence Service was authorised to carry out monitoring of communications only with the aid of search terms which served, and were suitable for, the investigation of the dangers described in the monitoring order and which search terms had to be listed in the monitoring order (op. cit., § 32). Moreover, the rules on storing and destroying data obtained through strategic monitoring were set out in detail in section 3(6) and (7) and section 7(4) of the amended G10 Act (see Weber and Saravia, cited above, § 100). The authorities storing the data had to verify every six months whether those data were still necessary to achieve the purposes for which they had been obtained by or transmitted to them. If that was not the case, they had to be destroyed and deleted from the files or, at the very least, access to them had to be blocked; the destruction had to be recorded in minutes and, in the cases envisaged in section 3(6) and section 7(4), had to be supervised by a staff member qualified to hold judicial office. The G10 Act further set out detailed provisions governing the transmission, retention and use of data obtained through the interception of external communications (op. cit., §§ 33-50). In the United Kingdom, extensive extracts from the Code of Practice issued under section 71 of the 2000 Act are now in the public domain (see paragraph 40 above), which suggests that it is possible for a State to make public certain details about the operation of a scheme of external surveillance without compromising national security.

69. In conclusion, the Court does not consider that the domestic law at the relevant time indicated with sufficient clarity, so as to provide adequate protection against abuse of power, the scope or manner of exercise of the very wide discretion conferred on the State to intercept and examine external communications. In particular, it did not, as required by the Court’s case-law, set out in a form accessible to the public any indication of the procedure to be followed for selecting for examination, sharing, storing and destroying intercepted material. The interference with the applicants’ rights under Article 8 was not, therefore, “in accordance with the law”.

70. It follows that there has been a violation of Article 8 in this case.”

http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Liberty%20%7C%20UInted%20%7C%20Kingdom&sessionid=11141467&skin=hudoc-en

Las Sentencias son District of Columbia v. Heller (sobre el derecho a portar armas según la Segunda enmienda) y Kennedy v. Louisiana (sobre la pena de muerte por violación de un menor de 12 años y la protección frente a penas crueles de la Octava enmienda)Rara vez tan pocas palabras han engendrado tanto debate:

“A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.”

La intepretación de la segunda enmienda gira sobre todo acerca de su significado en el momento de su adopción, y a si se refiere a los individuos o a la milicia del Estado.

El juez Antonin Scalia, que redactó la sentencia mayoritaria (cinco magistrados), afirma que la Segunda Enmienda constitucional no permite “la prohibición absoluta de armas de mano poseídas y usadas para la defensa propia en el hogar”.
El Juez John Paul Stevens redactó la opinión minoritaria, a la que se adhirieron los jueces Breyer, Ginsburg y Souter.Stevens afirma que la mayoría”pretende hacernos creer que hace cerca de 200 años los Fundadores hicieron una elección que limita los medios disponibles de los representantes públicos elegidos que desean regular los usos civiles de las armas”.
Esta es la sentencia y este el comentario de wikipedia sobre la segunda enmienda


En Kennedy v. Louisiana el Tribunal Supremo, también por una votación 5-4, afirma que la Octava enmienda prohibe la pena de muerte por el delito de violación de un menor, invalidando una ley de Louisiana que autorizó la sentencia de muerte por la violación de un menor de 12 años.

La decision menciona que nadie ha sido ejecutado por un un delito distinto del de homicidio desde 1964.El texto de la octava enmienda establece que:"Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted."Este es el texto de la Sentencia y este el comentario de wikipedia sobre la octava enmiendaRecientemente, el Tribunal Supremo también decidió que la pena de muerte era inconstitucional cuando los reos eran menores de edad, invocando asimismo la Octava enmienda:La Sentencia (Roper v. Simmons (2005)) se decidió por el menor margen posible http://search.access.gpo.gov/supreme-court/SearchRight.asp?ct=Supreme-Court&q1=roper+v.+simmons&x=36&y=23Votaron a favor de la inconstitucionalidad de las condenas, Kennedy, Breyer, Ginsburg, Souter y Stevens.Y a favor de su legitimidad, el Presidente (Renhnquist), O'Connor, Scalia y Thomas.El caso se refería a un crimen cometido por un ciudadano de Missouri a los 17 años.En Thompson v. Oklahoma (1988) la SCOTUS declaró inconstitucionales las condenas de muerte a menores de 16 añoshttp://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&navby=case&vol=487&invol=815&friend=oyez En Stanford v. Kentucky (1989), que es la decisión modificada por la actual sentencia, la Corte consideró constitucionales las condenas de muerte de individuos que tenían 16 ó 17 años en el momento de cometer los crímenes http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&navby=case&vol=492&invol=361&friend=oyezEn Atkins v. Virginia (2002), la Corte declaró inconstitucional la condena a muerte de individuos retrasados mentales http://supct.law.cornell.edu/supct/html/00-8452.ZS.htmlLa inconstitucionalidad de la condena a muerte por crímenes cometidos por menores de 18 años se basa en la prohibición por la 8ª enmienda de la Constitución de "penas crueles o inusuales" y en la consideración de que la sociedad ve a los menores de 18 años como "menos culpables que el delincuente promedio".En los últimos 10 años sólo tres estados habían ejecutado "juveniles": Oklahoma, Texas y Virginia.La minoría entiende que no había un genuino consenso nacional contra la medida y que el TS ha impuesto su propia opinión frente a las leyes estatales que consideraban responsables a los criminales de más de 17 años.30 Estados de la Unión prohiben las sentencias de muerte (12 para cualquier individuo y 18 para "juveniles").Según la opinión de la Corte, en los 20 Estados que no han abolido la pena para "juveniles", su práctica es infrecuente.

Estos son los significativos gráficos restantes que acompañan el texto de (I)

"¿Ha contraído España el síndrome de Artemio Cruz?"

de Edward Hugh

http://www.rgemonitor.com/euro-monitor/bio/657/edward_hugh

Edward Hugh is based in Barcelona, and is currently engaged in research on aging, longevity, fertility and migration, and the impact of all of these on economic growth. He is currently working on a book "Population, The Ultimate Non-renewable Resource?" He is a regular contributor to a number of economics weblogs, including India Economy Blog, A Fistful of Euros, Global Economy Matters and Demography Matters. He was, in fact, a founding member of all these weblogs.

El original completo en inglés

¿HA CONTRAIDO ESPAÑA EL SINDROME DE ARTEMIO CRUZ?

Edward Hugh | Jun 20, 2008

¿Cuál es el problema?

Yendo directamente al asunto, en este momento en España cualquier indicador económico está yendo dramáticamente hacia arriba o dramáticamente hacia abajo.

En la superficie tenemos la inflación de precios, los precios industriales, el desempleo, los impagados y el déficit por cuenta corriente.

Yendo rápidamente hacia bajo tenemos las ventas al detalle, la producción industrial, la actividad de los servicios, los préstamos bancarios y desde luego los préstamos hipotecarios y la actividad de la construcción.

Puede ser que la peor parte de todo esto sea el estado del sector servicios, que ha sido tradicionalmente la parte principal de la expansión económica española y que ahora está, al menos con arreglo al índice de los responsables de compras, contrayéndose abruptamente, y lo ha estado haciendo desde el mes de Junio.

¿Cómo empezó el problema en el sector de la construcción?

(…)

En particular los bancos españoles se encontraron asimismo en un gran aprieto cuando descubrieron que los mercados monetarios mayoristas se cerraron efectivamente a su producto financiero principal (la cédula hipotecaria) después de Septiembre de 2007.

Esta es una historia de dos problemas estructurales, uno de financiación bancaria y otro de déficit externo. Examinemos ambos por separado

La contracción de la liquidez

Los capitales prestados en Marzo de 2008 representaron un 41,9% menos que los prestados en Marzo de 2007.105.608 propiedades fueron hipotecadas en dicha fecha, con un decrecimiento del 37,77% sobre Marzo de 2007.

Moodys ha sugerido recientemente que los bancos españoles están tratado de atraer inversores extranjeros (especialmente fondos de inversiones y pensiones alemanes) a colocaciones privadas de obligaciones a la medida. Pero esto se mueve alrededor de 30 a 300 millones de euros, muy lejos de las previas cédulas hipotecarias. Adicionalmente la duración de estas obligaciones es mucho más corta, típicamente tres años.

Los bancos están también tratando de atraer más depósitos y desde el final del año 20 billones de euros han sido transferidos desde fondos de inversión a depósitos. No sin coste, pues el precio que los bancos están pagando por este dinero es prohibitivamente caro –algunos el 7%- para ser utilizado como base para financiar préstanos hipotecarios en el entorno del 5,25%.

Dado que se desconoce en la actualidad hasta que nivel descenderán los precios de los inmuebles (y por ello el verdadero valor de mercado de las hipotecas titulizadas que respaldan las cédulas hipotecarias), parece que el día en que las puertas se vuelvan a abrir (al menos a precios en que los bancos españoles estén interesados) está lejano.

Según AFI los bancos españoles continuaron emitiendo cédulas hipotecarias en la segunda mitad del 2007 en un rango de 50 billones de euros, pero ninguna de ellas fueron colocadas a inversores extranjeros (dado que no había tomadores interesados).Se quedaron en los libros de las entidades para ser usadas cono colaterales en repos con el Banco Central Europeo en el momento en que fuera necesario utilizarlas.

Los datos del Banco de España muestran que los bancos españoles han doblado su porcentaje en las subastas mensuales del Banco Central Europeo desde Agosto de 2007, hasta un 10% del total desde un 5% previo.

Lo que significa que los bancos españoles pueden haber aparcado unos 22 billones de euros de cédulas en el Banco Central Europeo en este período. No una cantidad enorme dada la escala del problema ,y esto sugiere que en el momento actual están resolviendo la mayoría de sus necesidades por otros canales.

Peor, muchas de las obligaciones emitidas ofrecían duraciones de entre cinco y ocho años. Así estas cédulas pronto deberán ser renovadas.

Yo diría que el mayor riesgo para la economía española procedente del sector bancario deriva de:

1. La potencial crisis de liquidez que puede provocarse por la necesidad de refinanciar las cédulas hipotecarias.

2.- El potencial incremento de la cantidad de deuda provisionada que los bancos españoles pueden verse obligados a dotar cuando los constructores empiecen a quebrar seriamente. Con cerca de 1 millón de propiedades en promociones no vendidas, y con los bancos como propietarios de facto de las mismas a través de su financiación a los promotores, esta es la peor amenaza de deterioro de la deuda y no las hipotecas impagadas.

AFI estima que cerca de 40 billones de euros en cédulas y deuda bancaria deberán refinanciarse en la segunda mitad de 2008, y que está cantidad ascenderá a 80 billones en 2009 y que la cifra permanecerá alta en 2010 y 2011.Es decir que mi regla práctica es que podemos estar abordando un necesidad financiación de alrededor de 300 billones de euros ( algo así como entre el 25-30 % del Producto Interior Bruto Español), y que dicha cifra no debe estar lejos de la realidad. Y como digo, podemos vernos obligados a considerar una provisión similar para la exposición equivalente de los promotores quebrados, etc.

El siguiente gráfico que procede del Banco BBVA dará alguna indicación aproximada del problema de refinanciación que se avecina, y de su distribución temporal:

El Déficit por Cuenta Corriente

Si continua la tendencia del primer trimestre España podría estar abordando un déficit para todo el años de aproximadamente 130.8 billones de euros.

El valor del déficit como porcentaje del PIB se incrementará, muy posiblemente de forma sustancial, entre uno y dos puntos porcentuales. En el primer trimestre fue de un 12,12% del PIB. Así , a dónde nos lleve esto depende en mi opinión de dos cosas, el precio del petróleo y la tasa de crecimiento de la economía española.

El déficit comercial

Para tener alguna idea de dónde estamos es bueno mencionar que el déficit comercial creció en 4.5 billones de euros en el período de Enero a Marzo de este año, sobre el mismo período de 2007 (un incremento de cerca de un 25% en un año)

La cuenta Financiera

La necesidad neta de financiación fue de 11.8 billones de euros y fue básicamente cubierta por algunos movimientos importantes en la cuenta financiera.

El balance financiero español con el resto del mundo estuvo en el entorno de 17.8 billones de euros en Marzo (5,7 billones de euros más que en Marzo de 2007)

Puesto que las cosas está yendo tan mal en la economía española, podemos preguntar por qué aparentan ir tan bien en el frente de los flujos exteriores de fondos. Echemos un vistazo, puesto que la respuesta que encontremos puede ser interesante.

El mayor incremento en los flujos de fondos fue principalmente el resultado del incremento significativo en la categoría de “otras inversiones” (que consiste principalmente en préstamos, depósitos y repos) mientras que hubo saldos negativos en los otros instrumentos de la cuenta financiera.

Las inversiones directas vieron una salida de fondos de 2.3 billones de euros, por debajo de las salidas netas de Marzo de 2007 (6.27 billones de euros)

En las inversiones de cartera las salidas netas fueron de 14.34 billones, que contrastan con el saldo positivo de 18.14 billones en Marzo de 2007.

La última línea es que en Marzo hubo una desinversión masiva de las instituciones financieras españolas en depósitos fuera de España del orden de 37.9 billones de euros (¿trayendo el dinero a casa?) que contrasta con los saldos de salidas netas de Marzo de 2007 de 18.8 billones de euros. De otra parte, los inversores extranjeros desinvirtieron en préstamos y depósitos españoles por importe de 3.08 billones de euros, lo que contrasta con las entradas netas de 12.4 billones de euros en Marzo de 2007.

Esencialmente necesitamos ver que sucede en este aspecto en los próximos meses, pero la volatilidad que es ha instalado en estos flujos, y que es evidente en la rama derecha del gráfico, es fascinante y evidentemente indicativa de las cosas que todavía tenemos que aprender. Lo que es más claro es lo rápidamente que los agentes financieros españoles necesitan reaccionar cuando el apetito externo para prestar a España se reduce. Pienso que este puede muy bien ser el indicio más claro que tenemos del impacto inducido por el déficit por cuenta corriente en la sequía financiera.

Conclusión Breve

Los dos problemas abordados se reducen a uno: los españoles necesitan empezar a ahorrar más y endeudarse menos para consumir. Lo que quiero relatar es que estos factores son estructurales y no cíclicos y sería la locura del oro jugar alredor de este momento con la idea de que alguna respuesta cíclica automática pondría milagrosamente las cosas en su lugar. Dado que la demanda doméstica no va a continuar dirigiendo el crecimiento económico la cuestión subyacente ahora es básicamente la baja competitividad de las exportaciones y su fuerte dependencia energética exterior en un momento en que los precios del petróleo están creciendo sustancialmente y en el que los precios altos parece que se instalaran en el largo plazo.

Durante el boom inmobiliario España no tuvo problema en financiar su déficit. Pero los tiempos han cambiado

Mi impresión general es que la financiación que los bancos españoles están obteniendo de Banco Central europeo está lejos de ser suficiente puesto que solo cubre una pequeña parte de sus necesidades y por ello la financiación bancaria está creciendo alrededor del 5% anual en lugar de al 20% anual que veíamos hace unos años. Así los bancos españoles están famélicos en términos de caja y de ahí todos los movimientos destacados que vemos en la cuenta financiera.

Sin los “otros conceptos”, España podría seriamente encontrase con un déficit monetario. Al final del día, si tu envías dinero fuera cada mes para pagar el petróleo, ¿dónde vas a encontrar los fondo para tus nuevos préstamos. Las situaciones desesperadas exigen actos desesperados.

Así la ultima línea es que España se dirige directamente a un crash en los dos mayores problemas del momento, la contracción del crédito y el petróleo. Nada agradable, lo que quizás explica por qué el ciudadano español medio , como Artemio Cruz, prefiera mantener sus ojos cerrados antes que mirar lo que tiene delante con los ojos abiertos y un espejo frente a su cara.”

Que España se encamina a una recesión es una conclusión sobre un suceso pasado en este momento. Mi punto principal sería que deberíamos esperar más que esto, dado que el problema es profundamente estructural y no simplemente cíclico.”

Edward Hugh

http://www.rgemonitor.com/euro-monitor/bio/657/edward_hugh

Edward Hugh is based in Barcelona, and is currently engaged in research on aging, longevity, fertility and migration, and the impact of all of these on economic growth. He is currently working on a book "Population, The Ultimate Non-renewable Resource?" He is a regular contributor to a number of economics weblogs, including India Economy Blog, A Fistful of Euros, Global Economy Matters and Demography Matters. He was, in fact, a founding member of all these weblogs.

(Traducción de Guillermo Ruiz)

El original completo en inglés

La STS se refiere a un caso (intercambio de ficheros en una red P2P) penado por el artículo 189 del Código Penal:



"1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades.

El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

2. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

(...)

7. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada."¿Qué es una red P2P y cuáles son sus funcionalidades?
En una "red de distribución" o programa P2P la información disponible no se encuentra en un servidor central.Ningún ordenador contiene toda la información a disposición de todos los usuarios.Por el contrario, cada ordenador pone su información a disposición de cualquier otro ordenador de la red.Dicho de otra forma, en una "red" P2P cada ordenador actúa a la vez como cliente y como servidor.Dado que la información de la red está descentralizada, el software debe proporcionar algún método de catalogación de la misma a efectos de su utilización por los usuarios.El software opera conectando, vía internet, a los usuarios del mismo o similar software.En cualquier momento, la "red" consiste en los usuarios del mismo o similar software conectados entre sí.Por ello un índice de los ficheros es un componente crítico de cualquier red P2P de ficheros compartidos.
Ha habido tres métodos diferentes de catalogación:(1) Un índice centralizado que mantiene en uno o más servidores centralizados una lista de ficheros disponibles;(2) Un sistema de catalogación completamente descentralizado, en el cual cada ordenador mantiene una lista de ficheros disponibles en ese ordenador;y(3) Un sistema con "supernodos", en el cual un grupo de ordenadores actúa como servidores de catalogación.
Napster empleó un sistema propietario de catalogación centralizado en el cual un índice colectivo era mantenido en los servidores por ella operados.
En el modelo descentralizado de red P2P, cada usuario mantiene un índice de aquellos ficheros que el usuario quiere compartir con otros usuarios de la red.En este modelo, el software lanza una búsqueda en todos los ordenadores de la red que se lleva a cabo en los índices de cada usuario y ofrece como resultado el encontrado en cada ordenador.Este es el modelo empleado por el software Gnutella.Gnutella es un software de fuente abierta, es decir el código fuente bien está en el dominio público o sujeto a derecho de autor y distribuido bajo una licencia de fuente abierta que permite modificaciones sujetas a ciertas restricciones.En el tercer tipo, cualquier computador puede funcionar como un "supernodo" si cumple con los requisitos técnicos para ello, fundamentalmente velocidad de proceso.La arquitectura de "supernodos" fue desarrollada por Kazaa BV, compañía holandesa, y licenciado bajo el nombre de tecnología "FastTrack".Una vez que cualquiera de los sofwares mencionados se descarga en el ordenador de un usuario, el software hace posible que el usuario participe en la respectiva red de intercambio de ficheros a través de internet.
Los usuarios comparten ficheros de música, vídeo, imagen y texto.La mayoría de los ficheros están sujetos a derecho de autor y se comparten sin autorización, otros están en el dominio público y algunos están sujetos a derecho de autor pero los titulares han autorizado su distribución en la red.

Evidentemente, algunos de los ficheros tienen contenido pornográfico en el sentido del artículo 189 del Código Penal.

Los hechos que motivaron el procedimiento penal y el recurso de casación fueron, en esencia, los siguientes:

Un grupo de la policia judical marcó archivos etiquetados como pornografía infantil y que circulaban en la web en redes P2P con un código informático que permitia identificar sus descargas desde determinadas direcciones IP y rastreó, sin autorizacion judicial, dichas descargas obteniendo determinadas direcciones IP que habían descargado dichos ficheros (la descarga depende del etiquetado del fichero en la red P2P, el cual normalmente no estará vinculado con su auténtico contenido por razones obvias en este caso).Posteriormente, solicitó autorizacion judicial para obtener la identidad del titular de la línea de conexión con la dirección Ip rastreada y la intervención del equipo informático de dicho titular.

La Audiencia Provincial de Tarragona absolvió al imputado por la nulidad de las pruebas obtenidas.

El fical interpuso recurso de casación por "infracción de ley y principio constitucional " contra la Sentencia.

El Tribunal Supremo em la Sentencia de 9 de mayo estima el recurso.

Estas son sus principales consideraciones:

"SEGUNDO.-
(...)

A) LOS RASTREOS QUE REALIZA EL EQUIPO DE DELITOS TELEMATICOS DE LA GUARDIA CIVIL EN INTERNET TIENEN POR OBJETO DESENMASCARAR LA IDENTIDAD CRIPTICA DE LOS IPS (INTERNET PROTOCOLS) QUE HABIAN ACCEDIDO A LOS "HASH" QUE CONTENIAN PORNOGRAFIA INFANTIL.EL ACCESO A DICHA INFORMACION, CALIFICADA DE ILEGITIMA O IRREGULAR, PUEDE EFECTUARLA CUALQUIER USUARIO.NO SE PRECISA DE AUTORIZACION JUDICIAL PARA CONSEGUIR LO QUE ES PUBLICO Y EL PROPIO USUARIO DE LA RED ES QUIEN LO HA INTRODUCIDO EN LA MISMA.LA HUELLA DE LA ENTRADA -COMO PUNTUALIZA CON RAZON EL MINISTERIO FISCAL- QUEDA REGISTRADA SIEMPRE Y ELLO LO SABE EL USUARIO."

Este es nuestro comentario:

No sería cierto que el acceso pueda legalmente efectuarlo cualquier usuario.Cualquiera que intercepta una comunicación electrónica con protocolo de internet rastreando la dirección IP que la origina y los documentos que origina estaría infringiendo el artículo 197 del Código Penal:

"1.El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero."

No debería resultar necesario añadir que esta prohibición penal afecta, con mayor motivo, a la policía judicial, de conformidad con el artículo 198 del Código Penal:

"La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años."

Es evidente, por la propia STS, que cuando se realizaron los rastreos no había causa legal por delito ni autorización judicial.

Es decir, que la STS de 9 de mayo de 2008 habría despenalizado el delito de interceptación de las comunicaciones cometido por autoridades o funcionarios, y para hacerlo habría sostenido que dicha conducta es también atípica cuando la realizan los particulares.

Todos los intercambios de fichersos en redes P2P son comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones protegidas por el artículo 197 del CP con independencia de su contenido y con independencia de la protección constitucional que les correponda, que la STS cuestiona en este caso aunque , según dice, "obiter dicta".

Que los ficheros tengan un destino público no altera un ápice lo anterior.Cualquier comunicación tiene vocación pública y cualquier telecomunicación vincula a un sujeto y a una fuente.La publicidad no convierte la interceptación en atípica, como el hecho de alquien sepa que cualquier comunicación suya pueda ser espiada no convierte a la interceptación en legítima.

La "huella de la entrada "forma parte del propio protocolo de internet, de la misma manera que la red telefónica registra los telefónos que inician llamadas y el destino de las mismas.

Asi prosigue la STS:

"B) ENTENDER QUE CONFORME A LA LEGALIDAD ANTES CITADA (...) SE HACIA PRECISO ACUDIR A LA AUTORIZACION DEL JUEZ INSTRUCTOR PARA DESVELAR LA IDENTIDAD DE LA TERMINAL, TELEFONO O TITULAR DEL CONTRATO DE UN DETERMINADO IP, EN SALVAGUARDA DEL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL (HABEAS DATA).

(...)

CONSECUENTEMENTE QUIEN UTILIZA UN PROGRAMA P2P, EN NUESTRO CASO EMULE, ASUME QUE MUCHOS DE LOS DATOS SE CONVIERTEN EN PUBLICOS PARA LOS USUARIOS DE INTERNET, CIRCUNSTANCIA QUE CONOCEN O DEBEN CONOCER LOS INTERNAUTAS, Y TALES DATOS CONOCIDOS POR LA POLICIA, DATOS PUBLICOS EN INTERNET, NO SE HALLABAN PROTEGIDOS POR EL ARTICULO 18.1º NI POR EL 18.3 CE. "

Este es nuestro comentario:

La autorización judicial se lleva a cabo para pedir un dato que se había obtenido interceptando sin mediar causa penal una telecomunicación, que es lo que convertía en nula la prueba obtenida y las subsiguientes actuaciones, como acertadmente, en nuestra opinión,