Argentina

Me encantan las reglas de los deportes, cuando era chiquito coleccionaba reglamentos de cualquier cosa; ahora que no lo soy me gustaría ser juez del TAS. Pensar en las reglas de los juegos y disciplinas, en sus cambios y prácticas arbitrales, es una hermosa forma de acercarse al mundo del derecho por otros medios, y funciona muy bien como recurso didáctico y retórico, aunque a veces se abuse de ello.

No me voy a quejar de que a los NBA no les cobran caminar ni tres segundos en la zona; ni dudar de la edad de las gimnastas chinas. Fue la competencia de 49er en Beijing la trajo el que fue el conflicto "jurídico" más interesante y que es el que pueden ver en la foto, donde se ve a los daneses (DEN) festejar ... en un barco de Croacia.

¿Qué había pasado?

Creo que el 49er se llama así porque mide 4,9 metros de eslora (largo). Cada "barquito" tiene dos tripulantes. Se corren quince regatas clasificatorias y una regata final (medal race), reservada para los diez primeros barcos de la clasificación. La suma de puntos de las dieciseis carreras determina a los ganadores.

Los daneses (Jonas Warrer y Martin Ibsen, por si se lo estaban preguntando) llegaron al último día ganando cómodamente. Pero cuando estaban practicando antes de zarpar, en condiciones de tiempo muy malas, rompieron el mástil de su barco. Los croatas, no clasificados para la regata final, estaban en puerto: cuando vieron el incidente por tevé, desamarraron su propio barco y espontáneamente lo alistaron para prestárselo a los daneses.

El equipo danés lo abordó mientras los demás largaban y casi queda eliminado antes de empezar: pasó por la línea de partida 3 min 57 seg después de que se diera la orden, sólo tres segundos antes de que venciera el plazo para partir, que es de cuatro minutos.

En una carrera tremenda (diría Bonadeo), bajo la lluvia y con vientos de veinte nudos, donde dos barcos abandonaron y todos volcaron en algún momento, llegaron séptimos, lo que les permitía conseguir el oro olímpico. (Ver clasificación de la carrera)

Los que protestaron fueron los españoles (ganadores de la medal race, plata en la general) y los italianos (cuartos en ambas), que reclamaban la descalificación de los daneses, y la consecuente asignación de oro y bronce.

Alegaban que no podía autorizarse el cambio de nave, maniobra que implicaba varias violaciones a los reglamentos: el buque de los croatas, que no iba a correr la última regata, no habia pasado el régimen de "cuarentena" al que están sujetos los buques mientras están en competencia, que implica que no se los puede reparar ni modificar en lo que en automovilismo sería "parque cerrado".

Tambien se apuntó que el 49er croata no tenía instalada ya la cámara de TV obligatoria, lo que implicaba aligerarlo de un peso de 3 kilos.

Finalmente, se quejaban de que al haber competido con velas que tenían las insignias de otro país, los daneses pudieron llamar a confusión a sus competidores (y de hecho, los españoles creían que habían ganado, al tiempo que se rascaban la cabeza pensando que hacían en el agua esos croatas eliminados que llegaban festejando).

Cuando se presentó la protesta, los jueces de la Federación Internacional de Vela denegaron la queja y confirmaron los resultados de los árbitros de la regata. Marca, escandalizado, decía: los jueces nos quitan un oro de ley. Yo estaba viendo ahí un clásico conflicto entre rigorismo y principialización, y presumía que los daneses tenían razón. En los deportes las chicanas valen menos que en los tribunales, y lo que quería España era que prosperara su chicana en tierra, no la habilidad de sus regatistas en el agua.


El fallo del TAS

Apelado, el caso llegó al Tribunal Arbitral del Deporte, que tiene una división ad hoc para atender reclamos suscitados en los Juegos Olímpicos.

Los medios españoles derramaban triunfalismo y estaban convencidos de ganar el oro litigando. Pero la cosa no era tan fácil, tal como lo demuestra el siempre criterioso TAS. Veamos.

La violación de la "cuarentena" es insustancial: esa veda es una medida profiláctica para evitar modificaciones subrepticias en puerto, pero el barco croata -navegado por los daneses- fue inspeccionado ni bien llegó y se comprobó que no tenía ningun apartamiento del reglamento. En términos jurídicos, diríamos: no hay que declarar la nulidad por la nulidad misma.

El tema de que la insignia croata en la vela pudiera haber confundido a los demás competidores tiene su peso, pero se desvanece si lo contextuamos en el trámite de la carrera. Los daneses, demorados por su cambio de monta, largaron bastante después y siempre estuvieron muy por detrás de los puestos líderes. Distinto sería el caso si hubiese ocurrido que en una carrera más pareja los españoles evitaran arriesgar en el último tramo en la convicción de que no les afectaba ser superados por unos croatas, sólo para después enterarse de que los croatas eran daneses y por ende rivales directos.

La confusión (y decepción para los quejosos que se creyeron triunfadores por un momento) fue cosa del lapso posterior a la carrera, pero no tuvo incidencia plausible en las estrategias.

Con respecto a la cámara, el tribunal reconoce que los daneses no tenían el peso lastre y eso en abstracto hubiera supuesto una ventaja; pero, en concreto, hay que considerar que se trataba de un bote muletto que agarraron "como estaba", adaptado para otros tripulantes, no puesto a punto para las tremendas condiciones específicas de ese día. Correr con esa nave no les daba ninguna ventaja competitiva, por más que tuviera tres kilos menos.

Finalmente, el tema más pesado era el del cambio de bote en sí. Para encuadrar el asunto, veamos tres puntos importantes que señalará el laudo:

1. Está claro que no hubo intención de los daneses en romper su buque para correr con otro, que no había otras alternativas que les permitieran ejercer idóneamente su derecho (y obligación, señala el TAS) de correr la última regata. Subjetivamente, había buena fe.

2. La categoría 49er es una clase de botes virtualmente idénticos -todos los elementos del equipo son estándares, fabricados por las mismas empresas- concebida para ser una competencia entre marineros y no entre diseñadores y fabricantes.

3. Las reglas permiten hacer cambios en el equipo si hay permiso de las autoridades de la carrera (y se trata de una cosa rota, que no pueda ser efectivamente reparada).

En el caso, los hechos se sucedieron muy rápido; el coach de los daneses no pudo contactar a las autoridades en puerto para pedir una postergación o autorizar el cambio; la regata ya estaba en proceso de largada; para evitar dilaciones, un asistente oficial le aconsejó que trataran de largar y tramitaran el permiso ex post. Así lo hicieron, y al amarrar en puerto, firmaron la solicitud formal, escrita, para validar el cambio de buque y los árbitros lo autorizaron con efecto retroactivo.

El Panel del TAS aprueba esa decisión. Constata que los reglamentos no exigen que el permiso fuera previo (así que, a contrario, puede haber un permiso posterior). Luego está la cuestión de si es posible cambiar "todo" el buque, puesto que las normas de la competencia autorizan sustituir el equipo dañado. Pero estaba roto solamente el mástil, no el barco entero, con lo cual en el cambio se implicaban también otros elementos "no dañados".

El criterio chicanero legalés no prospera. El TAS razona al respecto que la posibilidad de reemplazar todo "equipo que no pueda ser reparado satisfactoriamente" debe primero tener en cuenta el tiempo en el que esa reparación podría tener efecto. Quizá cualquier cosa que se rompa de un barco es reparable si se cuenta con un tiempo infinito, pero lo que nos importa para saber si algo "puede ser reparado" es que sea efectivamente factible hacerlo antes de competir.

Por lo mismo, está claro que si la "cosa a sustituir" está unida a otra "cosa sana" y su separación lleva mucho tiempo, es posible autorizar el cambio de un conjunto que comprende cosas no dañadas. Y en este caso concreto, lo único que permitía salvar el problema danés antes de largar era conseguirse otro barco, lo que le dieron los croatas, en una ponderable muestra de espíritu olímpico, según resalta el TAS. Con ello no hubo premeditación ni ventaja de los daneses.

Alguno podrá decir que con esta decisión se abre la puerta a que en el futuro todos los competidores lleguen al puerto con dos barcos, reservando uno por si existe un problemita de último momento. Me pregunto, también, cuál sería el problema de esto. Pero esto sería objeto de una práctica eventual, que puede o no darse, y los jueces no pueden trabajar con el fantasma de profecías que no les constan; si así sucede, otra jurisprudencia lo decidirá en su momento; eventualmente, la comunidad regatera podrá debatir y hacer las reglas más rígidas, o bien flexibilizarlas haciendo explícitas todas las asunciones del TAS.

Lnks

- Cuatro posts que me gustaron mucho sobre los juegos. Primer par sobre el debate si hay o no que "apoyar al deporte", y cómo hacerlo. Leed ¿Cuánto vale una medalla olímpica? de Lindhal y Olimpíadas II de Diéguez (vean el sketch de Monty Phyton). Segundo par, una guía de lectura para China como civilización: de Walter González en TP, China es grande y Ferro revisited.

- El TAS se lava las manos dicen en Marca, una crítica superficial y resentida del fallo.

- La decisión del TAS en el caso de la prueba olímpica del 49er (resolución completa, pdf, ingles) .

- Comentarios nuestros a otros fallos del TAS: el caso del doping de Mariano Puerta, el caso de Oscar Pistorius, the fastest thing on no legs. Nos abstuvimos de comentar la meneada decisión del TAS en el caso de Messi (y de los otros jugadores brasileños que no querían ser cedidos por sus clubes para los JJOO), que fue un poco ahí si, una cosa de lavarse las manos: "ni sí ni no, sino todo lo contrario". Mirados en perspectiva, son fallos que riman, que hacen juego: equitativistas, casuísticos, flexibilizadores.

Teleconferencia via Skype
I Encuentro de Blawgs
16:50 hora argentina


Para nuestra sorpresa, funcionó todo más o menos bien, y los que estuvimos en sedes virtuales, ya sea en vivo o diferido, pudimos cerrar una interacción razonable en eso que, creo que sin exagerar, llamamos teleconferencia.

Fue el primer paso, improvisado, necesariamente autocomplaciente, pero divertido. Un gustazo.






Para los que no fueron, fui anotando cosas que se oyeron, cosas que se me ocurrieron a mí mientras los demás hablaban, cosas que anoté o noté en el BnB v. 1.0. Ahí vamos, desordenados, como fue saliendo, esto es como un imperfecto libro de actas, anotación de consensos provisorios, e ideas de último momento que quedaron de este lado del tubo.



Topografía de los blogs jurídicos

• Tenemos: blogs “de doctrina”, blogs “de causas” (individuales o colectivas), blogs “de cursos” (material de apoyo, tarea para el hogar, etc.), blogs “de materias”, blogs "anárquicos", blogs “polirubros”. Nos interesan también: blogs que tratan sobre temas que tienen alguna conexión con el derecho: blogs de política, de derecho del consumo, de nuevas tecnologías.

Primer Acto

El blog es un espacio complementario, no “alternativo”.



Los que leemos derecho bebíamos de tres fuentes.

La primera, los libros: tratados y manuales. Obras densas, que a veces eran el resultado de una vida de trabajo. Los libros tienen un ciclo largo de elaboración y también pueden durar muchísimo tiempo en el mercado de ideas. Casi todos los libros con los que estudiamos hoy las materias de Derecho ya estaban escritos en la década del 70. Esto podría ser señalado burlonamente, pero no sería justo hacerlo. En muchas disciplinas sociales y no sociales ocurre lo mismo, al nivel de la formación de grado. No es que Llambías sea la cumbre del Derecho Civil, es que probablemente a nadie le interese dedicar mucho tiempo a hacer algo que probablemente sea muy parecido a lo que hace Llambías, así que el civilista inspirado buscará temas más específicos, menos visitados por los fundamentos de la materia. Lo mismo ocurre, mutatis mutandis, con Samuelson, Giddens, etc.

La segunda, los artículos. Primero, la divina trinidad de los artículos cortos, las publicaciones especializadas de alta frecuencia: “La Ley”, “El Derecho”, “Jurisprudencia Argentina”, diarios o semanarios. Luego, escritos más densos (hoy decimos a veces: papers) fueron el reino de revistas bi/tri/cuatrimestrales dedicadas a ciertas materias (“Doctrina Penal”, “Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, “Revista de la Administración Pública”, etc.) que llegaron a posicionarse por calidad y permanencia en su nicho de “doctrina”. En la misma línea, existen “Anales” de Academias, “Boletines” de Asociaciones, y “Revistas” universitarias que han tenido épocas de gloria y de ostracismo. En cualquier caso, estos “artículos largos” –de los cuales excluyo los comentarios a fallos- tienen un ciclo medio: el tiempo en que se preparan y se publican puede oscilar entre los dos meses y los dos años. También tienen una audiencia sumamente acotada, reducida a los especialistas entre los especialistas, ostensiblemente menor que la de los tratados o manuales.

La tercera, las notas de prensa, de medios de circulación general o masiva, escritos y no escritos. Nos servían para “enterarnos” de que la Corte había resuelto cierto caso, que se estaba proyectando o sancionando tal ley, que Fulano opinaba tal cosa al respecto, que Monner Sanz denuncia tal cosa. El ciclo cortísimo de esta fuente impone una mirada superficial, obliga a la síntesis más brutal en el análisis, impide la contextualización profunda de lo que ocurre, amputa las derivaciones, matizaciones y parentescos. Por otro lado, el hecho de estar dirigidas a un público no especializado obliga al medio a usar un tono “didáctico” y “divulgatorio”, explicando puntos básicos de las normas y del sistema jurídico, y prescindiendo de la nomenclatura y la taquigrafía técnica, porque el hombre común puede no saber que es “redarguir”, que es “la doctrina Llerena”, qué son “los frutos del árbol envenenado”, qué es “la teoría de los actos propios”, así que hay que intentar explicarlo en forma clara y sencilla.

Pensar en estos tres escenarios nos sirven para darnos cuenta de dos cosas cuando vemos la irrupción de los blogs (y cuando hablo de “blogs”, permítaseme usarlos como nombre abarcativo también de medios afines en la web: foros, sitios comerciales o no comerciales especializados en la materia y de actualización programada, etc.)

Primera cosa, los blogs no pueden competir de por sí contra ninguno de los tres escenarios. Un lector debería saber que no puede pedirle a un blog que se ponga las ropas de “tratado”: o “paper”; un bloguero debería saber que tampoco puede hacer el ridículo usando esos disfraces. Del mismo modo, un blog tampoco puede trabajar en la lógica del día a día dando noticias de “último momento” como si fuera el diario Clarín.

Segunda cosa, los blogs están llamados a cubrir un “nicho”, el eslabón perdido que está entre el “paper” y la nota “noticia / flash”. Hablé antes del fallo comentado, un pequeño género que es, en sustancia, un típico "post" antes de que habláramos de blogs. Porque, recordemos: teníamos un ciclo “largo” (el tratado), “medio” (el artículo largo) y “cortísimo” (el diario que al día siguiente usaremos para envolver huevos). El que escribe en nuestros blogs especializados está en un ciclo “corto”, toma un par de ideas que se dejan trabajar en uno o dos tirones, pero tiene en su cabeza el contexto de formación (de tratados y papers) que le sirve para enmarcar técnicamente lo dicho: es un puente.




Interludio

Tiranía, histeria, sorpresa.


Cuando empecé a hablar me acordé de un viejo post de Hernán Iglesias Illa, hernanii.


Lo encuentro acá, lo releo:

La vida en el blog es tirana, porque castiga duramente la pereza, y algo histérica, porque nos obliga a reservar una porción de nuestros cerebros, durante nuestras vidas cotidianas, a empaquetar anécdotas o lecturas que puedan ser material de post.


Y más adelante:
En mi caso, y en el de muchos de los blogs que leo, el formato de post ha sido una sorprendente forma de recuperar el género del ensayo, ese jugosísimo género que alguna vez fue literario pero que en décadas recientes había sido secuestrado por la verba metálica y solemne de las facultades de ciencias sociales. El ensayista, como el blogger, es un vagabundo de las ideas, un tipo que se reconoce como arbitrario, que tira gambetas en el papel para ponerlas a prueba, para ver si el lector lo acompaña en una dirección que puede terminar siendo disparatada o patética, pero cuyo camino, ese sabor de las palabras y las ideas, ese derroche de energía con tal de encontrar un momento brillante que compense todo, ese camino era desde el principio lo más importante y lo que más nos interesaba. Me gusta el blogger cuando no es prepotente y cuando empieza a escribir sin saber bien hacia dónde está yendo, como me pasa a mí ahora con este texto. Hay un disfrute inmediato en la honestidad del blogger-ensayista, una empatía con aquel que está caminando por el borde del abismo y que hacía tiempo que no podía leer en otros lados: ni en la prensa, donde el género columna es rehén de los visitantes de Balcarce 50 u otros jueces morales, ni en los libros, donde el océano entre la ficción y la tesis doctoral (o sus vecinos) apenas está cubierto.

Mi mente, en este momento, ya está funcionando en modo blogger: me habría gustado ilustrar algunos de los ejemplos de más arriba con links a páginas web donde se explicaba mejor lo que quería decir, o donde insertar ese nuevo sentido del humor y la ironía que permiten los links delirantes y contraintuitivos.

Me gusta mucho eso de “la mente funcionando en modo Blogger”.



Segundo Acto

Docencia, adoctrinamiento y polémica en los blogs


Porque escribir en blogs supone un mix entre lo que hace el docente (enseñar, explicar), lo que hace el evangelista (adoctrinar, transmitir pasiones y convicciones fuertes), lo que hace el polemista (crítica, apología, controversia, refutación).

En los tres campos, el rendimiento ideal ocurre en el ciclo “corto” que, como habíamos dicho, es el escenario natural de los blogs. En el ciclo cortísimo hay rendimientos marginales decrecientes en calidad, en cada intercambio; en los ciclos medios y largos, el quebranto se da en el factor tiempo.

• Divulgar y distribuir. La web en general, y los blogs en particular, hacen algo distinto que “producir” datos e ideas: las distribuyen. De este proceso de distribución salen ideas nuevas, se pueden fortalecer ideas tímidas, se pueden desenmascarar o debilitar ideas falsas. Esto es algo muy propicio a la dinámica de los ciclos cortos. Juega una suerte de principio de congruencia: al tratado se le contesta con otro tratado; a la declaración con otra declaración; al post, con otro post. Pero el tiempo que hay entre tratado y tratado es demasiado largo para que la discusión sea fructífera; el tono que se usa para discutir en tiempos televisivos, o en los escasos márgenes de una columna periodística, impone demasiadas restricciones como para que haya mucho más que retórica y algunas intuiciones informadas.

Esta divulgación se da primero en un sentido vertical. Quizá el menos interesante: el flujo que va del que “sabe más” al que “sabe menos”. Del especialista al abogando estándar; del abogado estándar al lego.

Pero también permite circular información en sentido “horizontal”. Recomendar cosas entre pares, transmitir entusiasmos y decepciones, sumar más miradas. Por eso se impone la generosidad y la cita crítica de las fuentes, un espíritu deportivo que presupone la buena fe y debería tratar de evitar el sistema de bombo recíproco tan caro a cierta academia.

Finalmente, también permite “oxigenar” el ambiente endogámico de los juristas que muchas veces piensan el derecho desde la insularidad, desde la quintita de su disciplina. Es altamente improbable que un sociólogo, un politólogo, un economista, lean las cosas que los juristas escribimos impunemente sobre sus disciplinas en “La Ley” o en “El Derecho” (Lo cual, dicho sea de paso, ha dado ocasión para que muchos juristas se animen al guitarreo libre en arrestos de interdisciplinariedad mal entendida). Pero en nuestros blogs escribimos e interactuamos con politólogos, economistas, políticos, sociólogos, críticos de cine, etc. Esto permite captar ideas ajenas y corregir las propias, y, más importante que eso, nos previene de querer reinventar la rueda.

Esto es la mente funcionando en modo blogger.


Lnks

- Unidos por la Justicia, la ONG que puso la sede para este primer encuentro y a la cual agradecemos.





(Dejo espacio vacío por ahora, iré agregando acá los posts alusivos a este Encuentro que aparezcan en los blogs afiliados).

Teleconferencia via Skype

I Encuentro de Blawgs

16:50 hora argentina

Un viejo proyecto está en la calle mañana en su versión beta, o sea: histórica.

Más precisamente, en esta calle: Arguibel 2860, entre Báez y Arce. Pueden ver un mapa detallado del lugar para orientarse si hacen click acá.

Jurisdicción porteña: estamos hablando de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.Es la sede de la Fundación Unidos por la Justicia, queda en Las Cañitas, después pueden darse una vuelta por el barrio y hacer un after que le haga honor al nombre.

Por cierto: el concepto de Beer and Blogs (lo demuestra la wiki) forma parte de una oscura tradición de las juntadas blogueriles y decidimos tomar el nomen iuris para bautizarlo de forma que fuera imposible de confundir con un "Congreso" o "Simposio" o algo así.

En modo alguno significa adhesión o preconización, mucho menos requisito para la concurrencia.

oOo

Deben ir: Todos los que hayan leído este blog. O alguno de los blogs convocantes: El extraño mundo de Diego Goldman, Abogados.com.ar, No hay Derecho, Quiero ser abogado.

Pueden ir: Todos los que, en plan proselitista, hayan sido invitados por los que "deben" ir ut supra referenciados.

Qué hay. Varios blogueros en vivo postean y charlan sobre derecho y enseñanza del derecho a agenda más o menos abierta. Otros estarán alí por teleconferencia en modo Max Headroom, o Daniel Granelli. Para hacer nombres propios: Alberto Bovino, Diego Goldman, Tomás Marino, Lucas Arrimada, Mariel Leposa, y quien les habla. También habrá sorpresas (hecho este anuncio, la ausencia de sorpresas también será una sorpresa).

Empieza a las 15. No recomendamos llegar tarde, pero si no tienen tiempo para estar toda la sesión, pueden dar una vuelta, saludar, sacarse una foto, pedir el souvenir (?) e irse.

Para adhesiones, contribuciones, dudas e intimaciones, remitirse a los comments de abajo.

Este video pertenece a todo noticias, y refleja parte de lo acontecido en la primera jornada del juicio por los hechos sucedidos en Cromagnon.


http://feeds.feedburner.com/DerechoPenalAlDia

A partir del desgraciado hecho que culminó con la muerte de tres personas y del que dan cuenta diferentes medios, por ejemplo La Voz.com.ar se ha puesto en evidencia la estrecha vinculación que existe entre la falsificación de medicamentos ... y el narcotráfico.
Vengo denunciando desde hace ya muchos años que el delito de falsificación de marcas es un delito del que se nutren otros aún mucho mas peligrosos, y que ciertamente está intimamente vinculado al narcotráfico.
Terrorismo, lavado de dinero y narcotráfico van de la mano con el flagelo de la falsificación marcaria.
En la última reunión de la OMA en Buenos Aires esto fue denunciado por casi todos los disertantes.
Página 12 hace una reseña del triple crimen que conmocionó a toda la sociedad y que pone ahora de manifiesto lo que desde hace tanto tiempo vengo denunciando desde este blog; adviertan que existen 13 causas judiciales contra la empresa que manejaba una de las víctimas, por venta de medicamentos adulterados o robados.
Por su parte, Crónica desarrolla la noticia informando que un periodista reveló que en una entrevista reciente con una de las víctimas, esta le confesó que participó del negocio de los medicamentos ilícitos pero que comenzó a recibir amenazas cuando se abrió.
En tanto la Ministra de Salud Graciela Ocaña reveló que existen 400 causas por robo, adulteración y comercialización ilegal de remedios en el país contra la mafia de los medicamentos.
Lo cierto es que el delito de falsificación de medicamentos pese a que cada vez cobra mayor vólumen continúa sin sanción ninguna. Insistimos en confundir falsificación marcaria con adulteración de medicamentos o piratas del asfalto. Mientras tanto, las mafias avanzan, continúan cobrando vidas humanas y desde el Congreso nada se dice ni hace con relación a la modificación de la ley de marcas en su aspecto penal.
La Ministra de Salud de la Nación asevera que no hay una estructura para seguir las causas. Para paliar esta realidad, propone crear una fiscalía temática. Justamente lo que con el Fiscal López Perrando hemos planteado hace ya mucho tiempo atrás. Pueden leer ustedes trabajos anteriores en este mismo blog. O comentarios desde Perú.
Como sea, lo cierto es que la falsificación marcaria se está revelando como el delito grave y peligroso que es. Resta que actuemos de una vez por todas en consecuencia, otorgándole al delito la entidad que merece. Lástima que tengamos que esperar que sucedan hechos como el que nos ocupa para tomar debida conciencia de lo que está sucediendo.

Hace algún tiempo recibí un mail de Sunchales. Transcribo:


Días atrás, y a raíz de la sugerencia de un grupo de vecinos debido a una creciente sensación de inseguridad, el secretario de gobierno de la Municipalidad de Sunchales se reunió con aquellas personas relacionadas con actividades de la construcción para conformar un registro de los trabajadores temporarios provenientes de otras localidades, a efectos de contar con un información actualizada y pormenorizada de los mismos.

En un programa de TV local, el intendente expresó que el objetivo de la convocatoria a contratistas y constructores tiene como fin “tener un fuerte conocimiento de las personas que vienen de afuera. Creo que son elementos que ayudarán a minimizar la problemática, aunque no se van a eliminar los delitos ni mucho menos. La ciudad, en los últimos veinte años ha cambiado muchísimo y sabemos que estas son las reglas del juego”.

[Suspendo la transcripción: ¿a qué se refiere con "las reglas del juego"?

La web oficial amplía: 23/06/08 -- Seguridad: Reunión con responsables de la construcción

En el día de hoy en el Salón Azul, el Secretario de Gobierno, Héctor Madoery se reunió con responsables de obras y construcciones de nuestra ciudad con la finalidad de dar forma al registro de personal transitorio. Esta iniciativa surge como un pedido puntual del Consejo Consultivo de Seguridad Comunitaria, para conocer al personal transitorio y así permitir un mayor control del ingreso y egreso de personas a la ciudad.
El mail nos contaba luego que según la policía "no existen pruebas suficientes como para suponer que la gente de afuera es la que lleva a cabo hechos delictivos en la ciudad. Es así como me surge la duda si un procedimiento de estas características no resulta discriminatorio e ilegal".

***

No hago asesoría gratis (tampoco cobrando) pero el tema me entusiasmó tanto como para responder y renegar un rato. Más técnicamente, expliqué que en derecho administrativo existe un concepto que se llama "desvío de poder" que es cuando se usa la cobertura una potestad legítima para obtener un fin ilegítimo o inconstitucional.

Si bien es cierto que una municipalidad puede exigir ciertas registraciones al personal que trabaja en la ciudad (p.ej., las "libretas sanitarias") el sentido de ello es controlar la observancia de algún requisito o recaudo pautado en la normativa municipal. En abstracto, un registro de trabajadores temporarios puede existir -aunque si se lo aplica sólo a temporarios "foráneos" está usando a lo que en derecho se suele conocer como "categorías sospechosas".

Pero, en cualquier caso, lo que no puede hacer es usar ese medio para vigilar la residencia, procedencia, ingreso y egreso de las personas de la ciudad.

"Es claro -contestaba yo- que, en cualquier hipótesis, la Municipalidad no puede expulsar a una persona de la ciudad, ni puede impedirle que ingrese, así que esto atenta contra la libertad de circulación, la dignidad, la distribución federal de competencias, contra media Constitución de 1853 si vamos al caso, no se necesita invocar derechos demasiado novísimos para darse cuenta de esta bestialidad".

Y mucho menos existir una posición oficial que avale esa improbabilísima conexión xeñófoba entre "foráneos" y "delincuentes", que la policía misma niega.

Menos mal que no calcularon que el presunto ladrón era un petiso, porque si no salían a hacer un registro de petisos.


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No los voy a torturar con lo que pasó después en Sunchales y no me consta del todo, parece que no hicieron registro, pero el Intendente en persona llamaba a las empresas a pedirles el listado de los que trabajaban en las obras de construcción. Con lo cual, imagino, la inseguridad de Sunchales debe haber mejorado a niveles suizos, y eso "minimizó la problemática".

Y bueno, en esta nota del Diario La Arena de ayeer se da cuenta de que en la localidad pampeana de Macachín directamente quieren crear un Registro de Forasteros. Simpatiquísimo:

El proyecto propone que todas las personas, comercios e instituciones deberán comunicar a la Comisaría Departamental sobre quiénes, por una razón familiar, trabajo u otra actividad, permanezcan en la localidad en forma temporal que exceda una estadía de visita normal. Los datos que se consignarán en el registro son, además de nombre y documentación de identidad, domicilio real, causas de la estadía, lugar de alojamiento y ocupación. Reservan el derecho al personal policial a requerir cualquier tipo de información en este sentido.


Me pregunto yo, porque en general no se dice, cuál es la sanción por no anotarse en el Registro. ¿La expulsión del pueblo? ¿Y la sanción para los que no comuniquen (denuncien), como se exige, al forastero?


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Algunas veces las autoridades defienden estos registros diciendo que "registrarse es voluntario, no obligatorio". Este pensamiento de "si no es obligatorio, no es inconstitucional" es falso en general, y es rematadamente falso cuando lo hago con la implicancia de estigmatizar ciertas "categorías sospechosas". Y la verdad es que tanto el de Sunchales como el de Macachín son "registros de personas de las que la comunidad sospecha por el solo hecho de no ser del pueblo". Díganlo, siempre es mejor que nos digan la verdad.

La "legitimidad" de la registración suele defenderse con un argumento bien autoritario. Si usted no está en nada raro ¿no va a tener miedo de registrarse, verdad?

Googleando me doy cuenta de que lo mismo se había propuesto en Tío Pujío, un pueblito de Córdoba de 3500 habitantes. El INADI dijo entonces que la medida es discriminatoria. Claro que lo es. Y además aparece manifiestamente inhábil: como medida "preventiva", es un regreso a la barbarie, lo único que le falta es la letra escarlata.

Me pregunto, al final, cuánto tiempo vamos a tardar para que esto no ocurra ya en pueblitos como Tio Pujo, en ciudades chicas como Macachín, en ciudades grandes como Sunchales, sino que alguien vea la veta y lo haga a nivel provincial o nacional.

***

Y quizá esto ya pasó. Esta semana hemos visto los problemas de la genial idea de hacer registrar los celulares con huella digital, un viejo reclamo blumberiano. La idea es que los celulares se usan para delinquir, y entonces son peligrosos: "como un arma", dicen sin que se les caiga la cara de vergüenza. Bueno, diremos nosotros, los coches también se usan para delinquir, hay registros de coches, y nadie supone que el Registro de la Propiedad Automotor sea una herramienta eficaz para combatir el delito. Y el delincuente puede clonar un auto, trucharle la patente, robarselo a un ciudadano honesto para ir a delinquir. Y lo mismo puede hacer con un celular.

Ergo, no sirve para nada, y hay medios técnicos más eficaces para controlar celulares que tocar el pianito y entregar la huella digital. Aureliano calculaba acá que se tenían que registrar, ¡166.666 teléfonos diarios!. Como se preguntaba Diego, ¿Por qué les tengo que dejar mis huellas?.

Pero vean cómo funciona el fetiche: contra estas lógicas más elementales, esta idea se mantuvo viva por tres años y llegó a un decreto presidencial. Recién al final, en buena hora, el Ministerio de Justicia acabó por darse cuenta de esto y que la registración no se va a hacer con huella.


****

Que quede claro que no vamos a hacer una demagógica descalificación de cualquier intento de organización administrativa y que los registros son muchas veces imprescindibles para hacer las cosas bien. En las provincias hay un padrón electoral de extranjeros para votar ciertos cargos, y eso está bien. En el INCUCAI hay un registro de personas que tienen que están esperando órganos. No queremos meter en la bolsa a los registros que tienen efectos jurídicos básicos: identidad, propiedad, matrícula profesional, policía aduanera, situación tributaria, laboral, etc., son registros que atraviesan nuestra historia y nos van a acompañar toda la vida.

Lo que irrita son estos registros chapuceros, facilistas, que no se sabe bien a qué vienen o por donde van, cuyo sentido va de lo discriminatorio o a lo bobo, y con mucha frecuencia son ambas cosas.


Hacia una teoría política del registro dilatorio

Esto no es sólo una estrategia que se hace en cuestiones de "seguridad". Ocurre también con temas de asistencia social. Si existe, por ejemplo, un reclamo por los discapacitados, por los chicos que viven en la calle, por la deserción escolar, por los vendedores ambulantes, por lo que sea, es muy probable que la primera medida que el Estado tome sea la de crear un "registro de", a veces llamado "padrón de", o "censo de" si se quiere dar un perfil más amigable.

Crear un registro es fácil, políticamente permite dar la sensación de que se está trabajando en el problema mientras este va saliendo poco a poco de la agenda de lo urgente. Gracias a lo cual, la mayoría de estos registros queda en proyecto que no se aprueba, o en ley que nunca se reglamenta ni se implementa. Y si se lo hace, además de la ventaja de ganar tiempo, el gobernante tiene la ocasión de nada menos que crear una nueva oficina, con un nuevo funcionario, nuevos empleados, etc., lo cual puede venirle de perlas. Incluso podrá cobrar nuevos impuestos o nuevas tasas, si es un municipio.

Claro, el problema es que a veces el "registro" en cuestión ya está creado. ¡Pánico! Bueno, lo que hay que hacer es muy fácil entonces. Se trata de encontrar un número equis de errores y problemas (por exceso, por diferencia, por defecto) en el registro existente y entonces decir que este está "desactualizado", que debe "depurarse". En casos extremos, se puede hacer tabla rasa y empezar de cero, exigiendo a los "registrados" un "reempadronamiento", o bien diciendo que la matriz del registro estaba mal y crear en consecuencia un "nuevo registro".



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Ante todo esto, este blog propone dos medidas concretas,

1. Es necesario adoptar de momento una solución, creo yo, imprescindible para empezar a comprender la magnitud del problema. Que no es nada sencilla, pero que nos permitirá, en una etapa posterior, trabajar sobre sus causas y minimizar la problemática. Argentinos y argentinas, es muy simple: tenemos que crear un Registro de Registros.

2. Interín ello, es necesario también hacerse cargo del enorme peligro que representan las personas que conviven a diario con nosotros y de las que el Estado no sabe nada porque no están en ningún registro. Algo malo debe haber en todo ello, no sé bien qué, pero seguro que lo podríamos determinar con exactitud si creamos un Registro de Personas que no están en ningún Registro salvo en éste.


Lnks.

- Un clásico paper de Hernán Gullco, "El uso de las categorías sospechosas en el Derecho Argentino" (PDF).

Les acerco el artículo publicado por Infobaeprofesional el dia de ayer en el que de desarrolla el problema de la falsificación de medicamentos ... y la necesidad de reformar de una vez por todas la ley de marcas en su aspecto penal.
A continuación la nota:

Abogados Jueves 14 de Agosto de 2008


Advierten que la falsificación marcaria también se expande a los medicamentos
Publique su comentario

Roberto Porcel, especialista en salud y fraude marcario, además explica que ese delito no debe confundirse con el de adulteración de fármacos y remedios



A menudo suele confundirse el delito que contempla el artículo 200 del Código Penal con la figura que tipifica el art. 31 de la Ley de Marcas 22.362.



Así se mencionan indistintamente como “truchos”, cual si fueran lo mismo tipos penales tan distintos como la falsificación de medicamentos, la adulteración de medicamentos y los medicamentos vencidos o robados.

Nada mas equivocado. Sin embargo, aquellas organizaciones criminales que se desarrollan a expensas del fraude marcario se aprovechan de este desconcierto generalizado para que sus delitos queden impunes.

Señalemos una vez más, aún a riesgo de parecer reiterativos, que no es lo mismo un medicamento falso que un medicamento adulterado o envenenado. No son delitos similares ni mucho menos idénticos. Tienen características bien diferenciadas y penas muy dispares.

Así pues, em el capítulo IV del Código Penal, se establece que “será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.

Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión”.

A su turno, la Ley de Marcas castiga con una pena que va de los tres meses a los dos años al que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada o una designación o al que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con una marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada.

Queda a la vista el diferente rigor que se aplica para penalizar los distintos tipos que se enuncian. En el supuesto del que adultera un medicamento la pena que le puede llegar a corresponder a su autor es de diez años de reclusión o prisión, pudiendo elevarse hasta los veinticinco en caso de producir la muerte.

Por el contrario, en el evento de encontrarnos ante un caso de medicamentos con marca falsificada, la pena no existe.

Digo esto, por cuanto, como ya he explicado antes de ahora, a partir de las modificaciones que experimentó el Código Penal con respecto a institutos como el de la prescripción o introduciendo figuras como la probation, en lo que respecta a la falsificación marcaria, la pena ha perdido toda virtualidad.

Como siempre refiero, si aquel que es encontrado falsificando se presenta ante el juez y ofrece cumplir una acción comunitaria, - que nadie controlará ciertamente y que por ende tampoco cumplirá- y paga el mínimo de la multa establecida, se extinguirá a su respecto la acción penal, como si nada hubiera sucedido.

Adviértase que para configurar el delito de adulteración o envenenamiento de un medicamento, resulta necesario previamente adquirir el medicamento original; sin embargo, a nadie se le va a ocurrir adquirir un producto original para tan solo luego adulterarlo y mas tarde comercializarlo.

Lo frecuente, por el contrario, es que a partir de un producto falso, es decir, no original, se lo quiera presentar como legítimo imitando o falsificando la marca registrada.

Se falsifica el medicamento, y se lo comercializa con marca registrada falsificada. Para ello, también es de práctica falsificar su packaging o envoltorio. Esto es lo corriente y lo que sucede con mayor frecuencia. No la adulteración del producto sino su falsificación.

Luego es este delito, -el fraude marcario-, el que aparece permanentemente en las noticias cobrándose vidas humanas. El Colegio de Farmacéutico y Bioquímicos de la Capital Federal denuncia que el 10% de los medicamentos a la venta en el país es “trucho”.

Pese a ello nuestra legislación continúa sin dar una respuesta adecuada; el delito marcario permanece sin sanción y sin concordárselo con lo que prevé el art. 200 del Código de Penal.

A esta altura reflexiono: ¿no habrá llegado el momento de ocuparnos seriamente de la modificación de la ley de marcas en su aspecto penal?

Roberto J. Porcel
Especialista en delitos contra la salud
y el fraude marcario

En fotolog adolescente, Aguilucho nos tiró el otro día un centro a partir de la foto de Charly García que publicó "Clarín" el viernes pasado y que nosotros no republicaremos acá. Dice él que la foto (pueden verla en su blog, muestra a Charly tirado en una camilla, adentro de una ambulancia) le hizo acordar a la que motivó el famoso caso "Balbín" de la Corte Suprema.

"Ponzetti de Balbín", uno de los fallos que siempre leemos y releemos, es la sentencia de 1984 que condenó a la Revista Gente por publicar, en la tapa de su número 842 (diciembre de 1981), la foto de Ricardo Balbín entubado, agonizando, en la clínica donde estaba internado.

A partir de eso, lo que nos interesa saber es ...


... cuándo se puede publicar una foto (o filmación) de una persona

Tenemos para trabajar dos normas.

Del Código Civil. Dice el Art. 1.071 bis del C.C., incorporado en 1975 al título que trata los ilícitos civiles :

El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.

Esta larga oración trae una prohibición (entrometerse arbitrariamente), a la que asocia una pena abierta de indemnización de equidad y otras dos modalidades específicas de tutela: la obligación de cesar (muy interesante en medios electrónicos, puede implicar la obligaciónd de retirar el material en cuestión) y la publicación de la sentencia (rara vez se hace).

La intimidad del 1071 protege algo más que la imagen stricto sensu que se plasma en un retrato. Si yo publico foto con las cosas que hay en el dormitorio de alguien estoy violando su intimidad aunque no muestre su cara. Si yo ordeno un seguimiento o "guardia" permanente de una persona estoy afectando su intimidad, aunque luego no publique ni una sola de las fotos que haya tomado.



De la Ley de Propiedad Intelectual. Dice la ley 11.723:

Art. 31. - El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.

La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.

Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.

Otra vez, algunas aclaraciones:

Primera, aunque la ley 11.723 (que alguna vez deberá reformarse porque ha quedado obsoleta por todos lados) no regula la filmación, es posible resolver los casos por analogía y decir, en consecuencia: si puedo fotografiar, puedo filmar.

Segunda, aclaramos eso de "lugar público". Más que nada lo que sirve para saber si es o no un "lugar público" no es la propiedad del sitio sino la expectativa de privacidad. Por esta razón, yo no puedo usar libremente una foto que le tomé a alguien en el baño de un edificio público. Y un lugar privado, como un comercio, un club, pueden ser "públicos" en la medida en que no cabe suponer que quien concurre allí pudiera tener una expectativa de privacidad en un sitio de acceso supuestamente libre y abierto visualmente al exterior.

Y lo de "en público" no significa "ante varias personas". Si me sacan fotos en una fiesta privada, donde yo tengo expectativa de privacidad, el que obtiene la foto no puede publicarla sin mi consentimiento.

Finalmente, "puesto en el comercio". ¿Alguien podría alegar que no hay problema en publicarlo en un medio gratuito y sin fines de lucro? No me parece: esta norma reclama una interpretación armonizante con el art. 1071 bis y la tutela debiera extenderse con la lógica de que lo que importa no es la ganancia del que pone la foto sino la medida del agravio a la intimidad del retratado.

Más adelante diremos más sobre la especificidad del consentimiento, pero la primera regla que importa aclarar es que posar no presupone consentir la publicación de una imagen que no transcurre en un ámbito público.


Y ahora sí, pasamos al método de casos.

Sexo en las playas

Le pasó a Nicole Neuman con Nacho Herrero y le pasó a Daniella Cicarelli, a quien acá conocimos a partir de que la justicia brasileña mandó a bloquear el acceso a todo YouTube (escribimos You Tube bloqueado: el fallo, un experimento participativo).

Las dos fueron captadas en escenas amatorias con sus novios en fotos o videos, tomados a (mucha) distancia. Por un lado, pareciera que las playas son lugares "públicos". Por otro, el hecho de que esto sucediera en lugares aparentemente muy apartados parece revestir a lo allí ocurrido de cierta expectativa de privacidad que se habría quebrado con la publicación. No conociendo dónde se tomaron estas escenas, no podemos dar una opinión concluyente.

Ahora, ¿cómo puede ser que yo no sea libre de sacar una foto de algo que pasa al aire libre? Y, bueno, así son las cosas: debemos recordar que lo que importa no es si yo tengo derecho a sacar la foto, sino si tengo derecho a publicarla.


Caso De la Rúa

"Controversia por una foto de De la Rúa en el cuarto oscuro" dice esta nota que firmaba Adrián Ventura en "La Nación" el 29 de abril de 2003. La foto de Clarín mostraba a FDR en el momento en que votó en las presidenciales, mientras apoyaba su dedo sobre la boleta de López Murphy, dando a entender que ese era su voto. El mismo grupo periodístico reincide luego cuando usa la misma foto ampliada en la edición vespertina de "La Razón". Hubo una denuncia hecha ante la justicia electoral, y luego Clarín pidió disculpas.

Este caso es diverso de los demás, porque no sólo está en juego un bien personalísimo y, en última instancia, disponible -el derecho a la propia imagen- sino también, un bien colectivo, que es la confianza en el secreto del voto, pilar de nuestro sistema electoral. Acá no es una cuestión de disculpas que se aceptan, o de compensaciones monetarias: debió de haber condena para Sergio Goya, el fotógrafo que se subió a la tarima, y para los editores de Clarín.


Juanita Viale

Lo especial que tiene este caso es que Juana Viale interpuso un amparo para que los medios no publiquen fotos de ella ni de su hija Ámbar. Aparentemente la acción estaba interpuesta originalmente contra Editorial Perfil (así surge de su caratulación) pero solicitando también "que la medida se notifique a la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas y a la Asociación de Periodistas de Televisión y Radiofonía Argentina, para que la comuniquen a sus entidades o miembros afiliados".

Así se hizo y así lo despachó, con una orden virtualmente erga omnes, el juez Carlos Frontera, en este fallo, que habla, con razón, del derecho a la intimidad como un derecho "natural". Este fallo quedó firme, porque nadie del omnes lo recurrió luego.

Pero luego -este final de la historia pueden leerlo en esta nota de Infobae- Editorial Atlántida (no Perfil) publicó las fotos de Juanita y Ambar en "Gente". Esto llevó a que se le hiciera efectiva la condena y se le pusiera una multa (menor) a la publicación. Atlántida apeló y llegó a la Corte Suprema, que desestimó el recurso por certiorari y consecuentemente confirmó la condena, sin fundamentación propia.


Katja y Alfredo

"Quiero saber de qué medio es, porque yo tengo derecho a mi imagen. El derecho a mi imagen es personalísimo. Sin mi consentimiento, no podés publicar nada, y te voy a mandar una carta documento". C5N estaba filmando a Omar Chabán, quien comía con ella en un restaurant de Palermo y Katja Alemann salió a comerse crudo al cameraman.

¿Tiene razón Katja? En principio, no: su cena en un concurrido restaurant es un acontecimiento que se desarrollaba en público. Y C5N no precisa su consentimiento para retransmitirlo, del mismo modo que Noticias no necesitaba la autorización de Yabrán para publicar la foto que le tomó José Luis Cabezas en Pinamar.

Orteguita y el surtidor y Lily Allen

"Ortega: una noche de excesos" y "Exclusivo: la imagen que duele" ponen en el zócalo en América Noticias. Parece que la difusión de la filmación no puede ser discutida legalmente por Ortega: como Katja, estaba en un lugar público.

Nota a esta nota: la chica que habla a partir de los cuatro minutos, que dice que se tomó cuatro fernets y que no quiso pagar nada, parece no estar anoticiada de que le estaban haciendo un reportaje. Suponiendo que esto sea así, ella podría demandar a América, porque estaba haciendo declaraciones en confianza y no para su difusión "pública". Como ocurre con las imágenes, los consentimientos son específicos: no es lo mismo que yo acepte responder una pregunta que acepte la difusión pública de la grabación de esa respuesta.
Pero supongamos, sólo supongamos, que Ortega estacionó estando sobrio. Y que cuando salió del boliche ya estaba borracho. Y que decimos que el hecho de salir a la vereda y arrancar con el auto validan al difusor (siempre nos interesa aquí el que difunde, no el que filma) porque el estar en la calle es consentir tácitamente a que te filmen. Ahora, si decimos todo esto, hay algo que falla: en la segunda fase el consentimiento de Ortega estaba viciado. La consecuencia de esto sería que no se puede poner al aire la filmación, salvo que Ortega la haya ratificado estando en condiciones de dar el consentimiento válido, o sea sobrio y gambeteando.

América podría decir que no le constaba que Ortega estuviera borracho (a mí no me consta) pero parece que no actúa de buena fe porque en el mismo informe que ponemos sugiere bastante asertivamente que sí lo estaba.
Un caso más ovvio para ejemplificar sería el de esta secuencia de Lily Allen, que entra a una fiesta así
1

y sale así

Las fotos las tomé de este post del Capitán Intriga

¿Queda claro en cuál de los dos estados es válido su consentimiento para la foto?

Neustadt y Flor de la V

Acá nos internamos en una sección bizarra del post, así que almas sensibles abstenerse y pasar directamente a la sección "Belluscio", ver infra.

El caso "Neustadt", lo recordamos, era el de una foto de playa donde se puede ver el testículo de Bernie si tuviéramos el coraje de enfocar la vista en el lugar correcto. Pueden verla en este post de Zanoni, donde cuentan la historia y aseguran desde "Caras" que nadie se dio cuenta hasta el momento en que la revista ya había salido a la calle.

Jurídicamente, allí había un vicio en el consentimiento. Neustadt dio su acuerdo para mostrar una foto normal, no genital. Si hubiera sabido el resultado a publicar seguramente se habría opuesto. Luego, del lado de "Caras" hubo al menos negligencia en no advertir ese hecho, y esto nos motiva a suponer que una demanda hubiera prosperado. (El caso trajo un coletazo jurídico, pero no contra "Caras", sino contra Tomás Sanz y Andrés Cascioli, como responsables de la revista "Humor", que habrían autorizado caricaturas y/o reproducciones de esta misma foto, como se cuenta en este post).

El caso de Flor de la V es distinto. Sabemos que muchas vedettes y modelos son photoshopeadas antes de publicar la revista. La condición del photoshop previo es de hecho una práctica sobreentendida y que forma parte de las reglas que las partes tienen en cuenta al dar su consentimiento incluso en producciones informales.

Por eso, un tratamiento negligente o descuidado en el retoque tuneador de la foto puede dar lugar a un litigio por parte de la estrella "afectada", pues se trata de un ámbito en el que debe entenderse que, si se trata de una sesión de fotos acordada, se debe dar a la imagen en cuestión el mínimo tratamiento digital necesario para anular defectos y mejorar virtudes.

Bueno, precisamente hablamos ahora de "Gente", otra vez, con quien se enojó Flor de la V. Según cuentan en este post:

Hace Instantes escuchamos a Florencia de la V insultar mientras hablaba por teléfono.

Resulta que Florencia dio una nota a la Revista Gente para contar detalles de su relación con Pablo su pareja. El fotógrafo realizó algunas fotos mientras elegían algunos elementos para adornar el nidito de amor. Hasta aquí todo bien. Pero al abrir la revista Flor se encontró con la foto principal que no la dejaba bien parada.

En la foto se puede ver a Florencia y Pablo con una elemento fálico en el mano. Mientras que a la altura de la bragueta se le nota el bulto a Florencia.

La humorista habría dicho se habría quejado"a tanta peluza le hacen photoshop, y no fueron capaces de arreglar esa foto"

La foto de la polémica:

Acá no damos tampoco dictamen porque no nos queda claro si era un sesión acordada o no. Pero si yo prometo photoshopearte y publico la cosa en crudo (perdón por lo de "la cosa") , violo la precondición de tu consentimiento, esa es la idea.

BTW, Flor de la V es una fantástica fuente de litigios. Por ejemplo, recordamos que originalmente había adoptado el nombre artístico de "Florencia de la Vega" hasta que una chica homónima le inició un juicio pidiéndole que cambie el nombre porque obviamente la cargaban, y así se llegó al arreglo, de común acuerdo, de inicialar el apellido.

Belluscio biker

Por ultimo, una perla que no van a encontrar en la web. El otro día ordené y tiré revistas y encontré esta joya de 1993, que fue rápido al escáner.

Esto pasaba justo cuando se estaba por publicar "Hacer la Corte", y fue algo después de la semana del escandalete del "Recurso de Arrancatoria".

¿Está claro que esa foto no es posada, no? ¿Está claro, además, que no le agrega nada a la nota, y que tiene la carga semántica de ponerlo al personaje en una actitud huidiza, poco ministerial, si tal cosa existiera?

En cualquier caso, Belluscio no puede quejarse, ni reclamar que se le pida su consentimiento para publicarla.


Charly

Y entonces vamos a la foto con la que empezamos este post. Aguilucho tiene razón. Esa foto de Charly tiene algo de aquella condenada foto de Balbín, sobre la que he leído tanto que creo haberla visto aunque no fue así. En cualquier caso, el fotógrafo dispara sobre Charly desde afuera de la ambulancia, pero el criterio para decidir no es donde está parado el fotógrafo (ciertamente la calle es "pública") sino donde transcurre la imagen y lo que muestra.
Como en el caso de De la Rúa, aquí yo encuentro repudiable el acto del fotógrafo en dos niveles: primero por el ataque a la intimidad, que es un bien personal de Charly claro (y no mío), y segundo porque hay algo que trasciende al afectado e involucra intereses más amplios: la idea de que la gente que está cumpliendo servicios importantes y delicados para prestar atenciones médicas lo haga en todo caso en un contexto de tranquilidad y discreción que toda la comunidad debiera respetar, y no bajo el asedio de paparazzis que espían y enfocan sus cámaras por las hendijas.


Lnks

- "Ponzetti de Balbín", sentencia de la Corte.

- David Maeztu posteó hace tiempo una muy interesante entrada titulada: "Toma de imágenes en las playas ¿es legal", dando cuenta de algunas soluciones que se dan al respecto en el derecho español.

- Atención: muy distinto es el caso cuando se trata de la imagen de menores, tema que tratamos en este post hace un tiempo, con especial referencia a los fotologs adolescentes strictu sensu. Y distinto también es el caso de imágenes que se toman, en ámbitos privados, como prueba de un delito, tema al que, si encontramos el fallo completo de Porretti, le dedicaremos su propia entrada.

Causa 34.892 "Bazterrica, Gustavo y otros s/homicidio culposo"

Procesamiento dictao por el Juzgado de Instrucción 17 Sec. 153

Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Sala V.-

///nos Aires, 15 de julio de 2008.-


Autos y Vistos y Considerando:
Llega nuevamente a estudio y decisión de la sala la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa a fs.590/596, contra la resolución que dispuso el procesamiento de Gustavo Luciano Bazterrica, Carlos Romualdo Bianchimano y Carlos Daniel Ghione, en orden al delito de homicidio culposo (punto dispositivo 2, fs.577/583/vta.).-
Se imputa a los nombrados el haber violado el deber objetivo de cuidado por su proceder negligente, en la atención brindada a la paciente -que en vida fuera Analía Gabriela Paoletli, fallecida el 14/12/03 a causa de una parenquima pulmonar que le produjo neumotorax y sepsis- como integrantes del cuerpo medico del Hospital Penna -
La lectura de la causa y el análisis de los elementos de prueba obrantes en el sumario -enunciados en el punto II de la resolución apelada-permiten homologar la resolución recurrida por la defensa con el alcance necesario para esta etapa del proceso.-
Ello, en función del peritaje realizado por el Cuerpo Medico Forense y otros galenos especialistas en la materia (fs.444/448).-
Lo expuesto en el pánafo precedente encuentra fundamento en que el informe mencionado echa luz a lo verdaderamente acontecido, dejándose de lado toda otra contradicción existente en el legajo, ya que evidencia que la paciente ingresó al nosocomio para su atención -el 20 de noviembre de 2003- por presentar dolor toráxico y que luego efectuó nuevas consultas el 22 y 27 de noviembre,del año mencionado.-
Para ingresar nuevamente -al Hospital Penna- el dos de diciembre con síntomas de deterioro general y descompensación clínica que obligó a su internación y tratamiento intervencionista -drenaje pleural- el cual se vio interrumpido por un neumotórax y sepsis que le produjo el deceso.
Según surge del informe, más allá que los imputados refirieron haber indicado estudios radiográficos a los fines de conocer su condición pulmonar -los dias 22 y 27- no constan antecedentes que éstos fueran realizados.-
Ello, igual queda descartado con las conclusiones de los especialistas, las cuales fueron contundentes en que dada la condición clínica descripta al 2/12/03, de haberse efectuado un control radiológico el 27/11/03 éste hubiera puesto de manifiesto el compromiso de la parénquima pulmonar que presentaba la paciente, lo cual hubiera permitido establecer un diagnostico más temprano y tratamiento adecuado que posiblemente hubiera disminuido el riesgo de muerte o inclusive evitado ésta.-
Por lo dicho se les puede imputar a los encausados el no haber realizado los estudios radiológicos al menos desde el 27 de noviembre hasta su internación, lo que evidencia la mala praxis de los profesionales intervinientes, ya que se comprobó plenamente un nexo de causalidad entre el desenlace fatal y aquellos estudios omitidos por los inculpados, hipótesis que claramente se vislumbra en el sumario.-
Más aún, si se considera que, resulta básico a los fines de descartar un problema pulmonar realizar un estudio radiológico cuando el pacientes presenta dolores en esa zona antes de diagnosticar un desgarro muscular.-
Así las cosas, resulta vital para la conclusión del sumario, que de los documentos obrantes en las actuaciones, no se desprende que las conductas terapéuticas seguidas por los médicos tratantes, se ajusten a las reglas del arte de curar.-
Por último, no comparte este tribunal las críticas realizadas por la defensa referentes a la existencia de contradicciones en el contundente informe del Cuerpo Médico Forense y en los demás elementos de prueba.-
En consecuencia, el tribunal resuelve:
Confirmar el punto dispositivo 2 de la resolución de fs.577/583/vta, en cuanto ha sido materia de recurso
Devuélvase y sirva la presente de atenta nota.
FIRMADO
RODOLFO POCIELLO ARGERICH
MARIA GARRIGOS DE REBORI
MARIO FILOZOF
ANTE MI
FERNANDO COLLADOS STORNI. SECRETARIO.-http://feeds.feedburner.com/DerechoPenalAlDia

En una nota reciente aparecida en Infobae se hacía referencia a que el 10% de los medicamentos en la República Argentina son truchos.Si revisamos para atrás, también vamos a encontrar otras noticias como por ejemplo la del diario Clarin ... donde se habla de medicamentos truchos sin distinguir si se trata de medicamentos falsos o medicamentos adulterados.
Permítanme que insista en el distingo entre uno y otro tipo penal, pues no es lo mismo un medicamento falso que uno adulterado.
En el primer caso, -por cierto el mas frecuente-, regulado por la ley de marcas, como todos ustedes ya saben, no existe sanción penal para quién falsifica un medicamento. Dicho de manera mas precisa, no existe pena para quién comercializa medicamentos con marca falsificada.
Por el contrario, para el supuesto de medicamentos adulterados o envenenados, el código penal establece una pena que va de los 3 años a los 10 años; y si de dicho delito se siguiera la muerte, la pena se aumenta de 10 a 25 años.
A esta altura, me parece de suma importancia que se presenten los hechos con una mayor precisión, pues hablar de medicamentos truchos no es lo mismo según se trate de un caso u otro; y lo mas lamentable de todo esto, es que lo que sucede con mayor frecuencia, no es el delito que contempla el código penal en su art. 200, sino la falsificación de medicamentos que prevé la ley de marcas. Luego, un delito de tamaña gravedad continúa sin preveer penas de verdad, que disuadan en su comisión por un lado, como comprometimos en el Acuerdo ADPIC, y que castiguen con verdadero rigor a quién incurre en el delito por el otro.
Como siempre digo y no me canso de pregonar, la falsificación de marcas es un delito sumamente peligroso que está dirigido por peligrosas organizaciones criminales. Manejan cifras millonarias, tanto para forjar su comisión como en la rentabilidad que logran, lo que lo vuelve uno de los delitos mas rentables del mundo; con la particularidad que en nuestro país, continúa sin que se le de la importancia que reviste y sin que se lo regule consecuentemente en debida forma; razón por la cual no se lo castiga.
Preveemos y establecemos penas importantísimas para delitos que no ocurren, y no castigamos al que verdaderamente sucede. Señores legisladores, una vez mas, adviertan la gravedad que encierra el fraude marcario y legíslenlo en consecuencia. Modifiquen la ley de marcas en su aspecto penal y persigamos de verdad y de una vez por todas a estas organizaciones criminales que tanto daño le causan a la salud de nuestra población.

Alguna vez, en un clásico de este blog, hicimos un post que analizaba el efecto de la regla de "tres puntos al que gana" para ver si esto había provocado alguna consecuencia en los campeonatos de fútbol.

En esta ocasión le fuimos infieles a saberderecho y lo mandamos a nuestro alter ego dier janter, premiado por la CSN, a que se hiciera de abajo y posteara en la Redó!, el mejor blog colectivo de fútbol.

Como LR! y este blog viven en universos virtuales paralelos, como dier y yo, me parece que podía interesarles referenciar ese post que se publicó este lunes, y que empieza así:

Hasta 2005, la Copa Libertadores no tenía la regla que existe hoy, por la que en caso de empate en el resultado global de un eliminatorio a ida y vuelta, pasa el que haya hecho más goles de visitante. La recordada semi de Boca-River en 2004 (última edición del sistema “viejo”) salió 1–0 en la Bombonera y 2–1 en el Monumental, y ese resultado hoy no hubiera llevado a penales.

Quien piense en los efectos de esta regla podría invocar en su favor dos cosas. Primero, que reduce el número de veces que hay que recurrir a “la lotería de los penales”. Segundo, que estimula a los equipos de visitante, que normalmente especulan y se cuelgan del travesaño, a ir (un poco) más al frente. Como consecuencia de lo cual, deberíamos ver más goles de visitante. Si esto es así, el sistema “nuevo” habría de provocar partidos más abiertos, con lo cual incluso debería haber más goles también de los locales.

Para ver si esto es así tomamos los datos de las últimas ocho copas, de las cuales se jugaron cuatro con el sistema “viejo” (01-04) y cuatro con el sistema “nuevo” (05-08), y cruzarlos para ver qué conclusiones podemos sacar.

***

Esto tiene que ver con el Derecho porque una de las ideas fuerza de los enfoques de law & economics es que los incentivos en forma de premios y castigos tienen efectos directos y comprobables en la conducta de los agentes.

Si la indemnización se duplica, razona el legislador, va a haber menos despidos; si se flexibiliza el distracto laboral, en cambio, van a echar más gente (pero, ey, el problema es que puede ocurrir que se contrate más gente en negro, con lo que el efecto sería más informalidad y no más trabajo; por eso cabe pensar, si se inspiran y los comparten, en los efectos contraintutivos o paradójicos de otras reglas legales).

En cualquier caso, la lógica se esgrime tanto con incentivos (desde la promoción industrial a las reducciones de penas para arrepentidos delatores) como con sanciones: si las multas de los semáforos son caras, la gente va a andar con más cuidado; si ponemos pena de muerte, va a haber menos delitos, and so on.

Acá paro, vuelvo al gol de visitante en la Libertadores, y pregunto: ¿ustedes que creen que pasó?

Antes de hacer click acá y verlo con sus propios ojos, arriesguen una influencia en estos rubros:

¿Tenemos en la Libertadores, nuestro micro-universo de análisis, partidos con más goles ahora?

Específicamente, ¿hay más goles de los visitantes?

Y más allá del número de goles, ¿hay menos partidos en los que el visitante no convierte?

Como consecuencia de la regla, ¿hay menos definiciones por penales? (ya que estábamos exceleando, aprovechamos, también, para contarles si las ganan los locales o los visitantes)

Y un bonus track: ¿ha tenido esto influencia en la "ortodoxa" conveniencia de jugar primero de visitante en los cruces a ida y vuelta?

Hagan este juego mental, luego sigan al post en cuestión para ver los datos duros y los cuadros de lo que pasó, y si quieren después vienen acá y comentan que les pareció.

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Agradecemos a perplatado, del staff de LR!, que aportó ideas para mejorar el post que linkeamos. Y por supuesto, no se pierdan de leer allí el impecable comentario nº 116, de garompa, que comienza con las palabras "groso análisis", y sigue con una vil injuria que deprimió muchísimo a dier.

ARTICULO 1°.- Modifícase el artículo 175 y agrégase el artículo 175 bis del Código Procesal Penal de la Nación, quedando redactados de la siguiente manera:
Artículo 175: La denuncia presentada ante la policía podrá hacerse por escrito o verbalmente; personalmente, por representante o por mandatario especial. En este último caso deberá agregarse el poder. En el caso de que un funcionario policial reciba la denuncia en forma escrita comprobará y hará constar la identidad del denunciante.
Cuando sea verbal, se extenderá en un acta de acuerdo con el Capítulo IV, Titulo V, del Libro 1.
En el caso que la denuncia sea presentada ante la fiscalía o el juez la misma deberá ser escrita; personalmente, por representante o por mandatario especial. En este último caso deberá agregarse el poder, debiendo ser firmada ante el funcionario que la reciba, quien comprobará y hará constar la identidad del denunciante.
A los fines de comprobar su identidad, el denunciante podrá presentar cualquier documento válido de identidad.
Artículo 175 bis: Cuando la denuncia escrita sea presentada ante la policía, el funcionario que la reciba, luego de la comprobación de identidad señalada en el artículo 175 CPPN deberá colocar en el escrito un sello que acredite la hora y el día de la recepción, el nombre de la dependencia policial y el número de registro de la denuncia, pudiendo otorgarle una constancia de la presentación o firmando la copia, a pedido del denunciante.
En ningún caso se podrá rechazar la presentación de la denuncia, sin perjuicio del trámite judicial que ulteriormente corresponda".
ARTÍCULO 2°.- Comuniqúese al Poder Ejecutivo.http://feeds.feedburner.com/DerechoPenalAlDia

Estas declaraciones del Juez Schiavo fueron tomadas del canal Todo Noticias, son las explicaciones que dio en su defensa por haber concedido la morigeracion de la prision preventiva de Angel Fernandez, quien resultó imputado por haber matado a la familia Mansilla en Campana.

Al momento de hacer estas observaciones no se tiene certeza sobre lo sucedido y resulta todo bastante confuso, porque las versiones periodísticas son a veces contradictorias. Por eso el objeto de estas observaciones se limitan a valorar y explicar las manifestaciones del Dr. Schiavo al momento de ser entrevistado por TN.

Se critica al juez por no recordar haber dictado la morigeracion en este caso, y es lógico que no lo recuerde porque los jueces afrontan cientos de decisiones por día, por eso es entendible que el Juez no lo recuerde específicamente el caso concreto.

Como abogado, advierto que la confusa difusión de lo sucedido puede repercutir o impactar de alguna manera, en otros jueces que cambien su parecer al momento de dictar una morigeracion.

El clamor social por el castigo, sin comprender que la libertad durante el proceso es un derecho constitucional, se debe en parte al temor a ser víctima de un delito grave, y en parte a la forma en que se informa desde los medios de comunicacion. En este caso se pone el énfasis sobre el buen o mal funcionamiento de la pulsera, pero ante este tipo de hechos, se olvida que la cárcel es "la universidad del delito", que "salen peor de lo que entran"...

No debemos olvidar que la morigeracion de la prision preventiva fue una respuesta avanzada que se intentó dar a la crítica situación del Servicio Penitenciario Bonaerense.

No es correcto lo que se dice en los medios, que la morigeración está prevista sólo para ancianos y mujeres embarazadas, la morigeración no tiene esos límites imaginarios, sino otros, como el riesgo de fuga, la pena en expectativa, por solo citar algunos parámetros.

La detención de una persona es uno de los hechos más irracionales de la sociedad industrial. La constricción al encierro, la inutilizacion de la persona, es una respuesta torpe a un problema grave como es el delito.

Esperamos que se encuentre al autor o autores de la masacre de la familia Mansilla, y que el Juez Schiavo no deba afrontar un juicio político y que pueda seguir en sus funciones de impartir justicia.

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Por nuestra Constitución, por nuestro sistema jurídico, entre otras cosas los jueces juran aplicar un derecho penal de acto, no de autor.

Esto es: los jueces, como representantes del Estado, me pueden castigar por lo que hice, no por lo que soy, ni mucho menos por lo que piensan que puedo hacer.


***

¿Es así? Bueno, no: oímos la grita omnipresente contra Nicolás Schiavo, el juez que liberó a Angel Fernández Rosales, "principal sospechoso" del cuádruple homicidio de la familia Mansilla (A Fernández se lo trata todavía de "sospechoso", mientras que a Schiavo ya lo condenaron mediática y profesionalmente).

No queremos asociarnos a esto, tampoco hacer una canonización de Schiavo por autoindulgencia gremial -siempre somos críticos del fundamentalismo bobo "un juez no debe nunca ser removido por el contenido de sus sentancias"-, sino tratar de pensar en lo que piensa, o debe pensar, un juez al resolver estos casos.

Para poner en claro, vamos a ver los elementos de información que tenemos (y prometemos rectificar si nos equivocamos en algún punto).

Ángel Férnández no estaba cumpliendo una "pena", sino que estaba preso preventivamente ante una imputación en la que no tenía sentencia en su contra, por tenencia de armas (BTW: aquí un interesante artículo de Matías Bailone sobre la diferencia entre "portación" y "tenencia", y los líos de las reformas Blumberg al art. 189 C.P.).

Schiavo no absolvió a Fernández ni lo excarceló, sino que le impuso una modalidad especial del cumplimiento de la medida cautelar de prisión preventiva, la de arresto domiciliario. En cualquier caso, la responsabilidad por el quebrantamiento de la obligación de permanecer en su casa es atribuible al Servicio Penitenciario bonaerense que debía velar por su observancia, y no al juez.

***

Fernández antes sí cumplió "pena" a raíz de una condena por homicidio y violación que se le impuso en 1987. Esa pena era de 25 años, de los que cumplió 16. Ocurre que cuando el preso cumple los dos tercios de la condena, el art. 13 del Código Penal le permite obtener la LC (libertad condicional) salir de la cárcel sometiéndose a ciertas reglas (volviendo a nuestro caso, la no comisión de nuevos delitos es obviamente una de ellas, pero la sola imputación no basta para que caiga el derecho a la LC). Eso fue lo que Fernández pidió, y obtuvo: en esa decisión no intervino Schiavo.

Hay que contar aquí un cambio interesante del Blumberg Pack. El art. 13 originario decía que el obtener la libertad condicional requería un genérico "informe" del servicio penitenciario, que bien entendido no podía ir más allá de su competencia, así que en puridad debía versar únicamente sobre el cumplimiento de los reglamentos carcelarios. Nada más. Lo que el preso hizo, no lo que alguien supone que va a hacer.

En 2004, entre otras cosas, se reformó el art. 13 C.P., y ahora se necesita para obtener la libertad condicional un "informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social".

Esto es propio de un positivismo lombrosiano recargado. En abstracto, el pronóstico de conducta "individualizado" es una ciencia que parece estar más allá de la frontera del conocimiento humano. Y, un poco menos en abstracto, uno debe decir que las posibilidades de "reinserción social" de un recluso no son a priori favorables en ningún caso -el que logra "reinsertarse" es la excepción- así que la regla parece fijar una condición de cumplimiento imposible.


***

Hoy el ministro Casal decía por radio algo bien prensero: el juez, como delegado del pueblo, debe fallar "según el interés social". O sea, traduzco: ¿debe hacer lo que la gente quiere hacerle al acusado?. Pero el interés social es voluble, también uno debería considerar que algo de interés social debe haber en que no haya inocentes presos, así que a cada caso el juez tendría que llamar a Poliarquía o a Artemio y ver cómo viene la mano.

En el reportaje a Casal, Magdalena Ruiz Guiñazú asentía, y se estremecía de indignación, diciendo que no podía ser que en otro caso, el mismo juez liberara a un acusado de violación "por falta de pruebas". Magdalena, querida: lo inadmisible hubiera sido que no lo liberara. Y en el sistema acusatorio bonaerense, los jueces de garantías están para ver si hay o no pruebas, no para investigar (eso es tarea de policías y fiscales) mucho menos para presumir la existencia de pruebas faltantes.


***

Lo que indigna a la gente en este momento da pie a mi sensación sobre cuál es el fundamento que tiene más anclaje dentro de las teorías de justificación de la pena.

Explicado con nomenclatura "técnica", va así: la gente no piensa las penas ni desde la prevención general positiva (penar para que la sociedad sienta restablecida su confianza en el derecho), ni desde la prevención general negativa (penar para que la amenaza de sanción sea disuasiva) , ni desde la prevención especial positiva (idea de regenerar o resocializar al sujeto).

Lo que gana en "la gente" es en cambio lo que en penal se llama la prevención especial negativa, la idea de que el preso en la cárcel, mientras está ahí, no delinque y todos caminamos un poco más tranquilos. Sin embargo, no es verdad que haya correlación comprobable entre las tasas de prisionización y las tasas de delincuencia (y es demencial pensar que entre esas dos variables el nivel de prisionización debe ser la variable independiente) ya que si esto fuera así los países que combinan alta prisionización y alto nivel de penas serían lugares seguros. No lo son.

Pero además, esto es un lío muy grande, porque no tardaremos llegar a la modalidad absoluta de prevención especial negativa, que viene en dos sabores: prisión perpetua para cualquier delito, o pena de muerte y sanseacabó.

***

Una cosa es discutir sobre si Schiavo debió o no haber "liberado" a Fernández, si "la pulsera" electrónica es un medio fiable o es crackeable (en Clarín un preso explica hoy cómo burlaba al sistema), y en eso hay una doble trampa para nosotros, primero porque opinamos del partido con la tapa del diario del lunes, segundo porque ante hechos brutales y atroces como estos, como dijimos antes, mueren las palabras.

Otro debate, más profundo, es saber qué vamos a creer sobre la función de las penas que ponemos, porque eso es el sismógrafo de cómo va a ser nuestro sistema procesal.

No quiero dar acá un sermón de garantismo, hacer pedante profesión de fe de nuestra encumbrada sensibilidad frente a "la gente" que no sabe, mucho menos hacer doctrina penal en un post escrito de apuro, pero sepamos esto que es de sentido común: si yo me pongo a medir la "peligrosidad" de alguien, en un momento no me va a importar si cometió o no el delito del que se lo acusó, lo que me importará es saber si es un sujeto capaz de cometer o no cualquier otro delito en el futuro. Como nadie puede descartar eso, ni los peritos ni los jueces van a querer anotarse en la rifa para ser el Schiavo de la semana que viene. Ni aunque el imputado sea Juan Carr.

Mientras tanto, las cosas funcionarán así: la verdad es que en nuestro imaginario, en el que los jueces viven y fallan, tenemos derecho penal de acto, de autor y de pronóstico.

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Id. Cendoj: 28079220012008100001
Organo: Audiencia Nacional. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia
Fecha de resolución: 18/04/2008
Nº Recurso: 24/1994
Ponente: SALVADOR FRANCISCO JAVIER GOMEZ BERMUDEZ
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Sumario número. 24/94 del
Juzgado Central de Instrucción núm. 1
Rollo de Sala núm. 24/94.
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
Sección Primera
SENTENCIA Núm. 28/2008
Presidente:
Ilmo. Sr. Don Javier Gómez Bermúdez.
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Angela Murillo Bordallo.
Ilmo. Sr. Don Ramón Sáez ValcárceL
En nombre del Rey
La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia. Nacional, constituida en audiencia pública por los magistrados mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En Madrid, a 18 de abril de 2008.
Vista, en juicio oral y público, la causa procedente del Sumario núm. 24/94 del Juzgado Central de Instrucción número 1, por delitos de estragos terroristas consumados y homicidios terroristas en grado de tentativa contra: Concepción, alias Gordi, Pitufa y Víbora, con DNI NUM000, nacida el día 20 de febrero de 1951 en Sierro (Almería), hija de José y María, sin antecedentes penales computables en esta causa, en situación de prisión provisional desde el 10 de julio de 2007, representada por el procurador Sr. Cuevas Rivas y defendida por el letrado Sr. Mancisidor.
Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal y la popular la Asociación de Víctimas del Terrorismo, representada por el procurador Sr. Vila Rodríguez y asistida por el letrado Sr. Rodríguez Segura.
Actúa como ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Gómez Bermúdez, que por medio de la presente expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
1.- Por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1, se incoaron diligencias previas por delitos consumados de estragos terroristas y por asesinatos terroristas en grado de frustración por auto de 30 de agosto de 1993, que dieron lugar al sumario arriba reseñado.
El día 7 de febrero de 1996, se declaró procesada a Concepción, entonces en paradero desconocido, por lo que se la declaró rebelde.
Detenida en Francia fue concedida su extradición por Decreto de fecha 27 de agosto de 2004 y entregada temporalmente el 10 de julio de 2007, siéndole notificado el auto de procesamiento el 10 de julio de 2007, fecha en la que también se le recibió declaración indagatoria, declarándose concluso el sumario respecto de ella el día 3 de octubre de 2007.
2.- Recibidas las actuaciones en éste Tribunal, y después del traslado para instrucción a las partes, se acordó por auto de 10 de diciembre de 2007 la apertura del juicio oral respecto de la procesada.
Las partes presentaron sus respectivos escritos de calificación provisional, señalándose para juicio oral el día 22 de febrero de 2008.
3.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:
a) Dos delitos de terrorismo del artículo 174 bis b) en relación con el 554 del CP de 1973.
Cinco delitos de asesinato en grado de frustración de los artículos 406.1, 2.2 y 57 bis a) del mismo cuerpo legal.
b) Un delito de terrorismo en grado de tentativa del artículo 174 bis b) en relación con el 554 del CP de 1973
Un delito de atentado en grado de tentativa del artículo 231.2, 233 y 3.3 del mismo cuerpo legal.
Consideró que concurrían las agravantes de premeditación y explosivos, números 3 y 6 del artículo 10 CP 73, en los delitos de asesinato y atentado, solicitando las penas de 12 años de prisión menor por cada delito de terrorismo, 23 años y 5 meses de reclusión mayor por cada delito de asesinato frustrado; 6 años y 1 día de prisión menor por el delito de terrorismo en grado de tentativa y 12 años y 1 día de reclusión menor por el delito de atentado en grado de tentativa, accesorias, costas y prohibición de volver a Barcelona y al lugar de residencia de las víctimas y sus familias por tiempo de 5 años desde que obtenga la libertad.
Así mismo, deberá indemnizar en las cantidades mencionadas en su escrito a las distintas personas lesionadas y perjudicadas por los hechos.
La acusación popular calificó en idéntico sentido.
La defensa interesó la libre absolución.
4.- Valorada en conciencia y según las reglas de la sana crítica las pruebas practicadas, el Tribunal considera como,
HECHOS PROBADOS
I. En el mes de agosto de 1993 ETA., grupo organizado que usando armas, explosivos y otros medios comete delitos contra aquellos que no comparten su proclamada finalidad de conseguir la independencia de "Euskal Herria", decidió colocar artilugios explosivos en dos restaurantes y una cafetería sitos en el puerto olímpico de Barcelona. Esta labor fue encomendada a Daniel, ya condenado por estos hechos en sentencia de 14 de junio de 1997, quien los ejecutó en compañía de otro u otros miembros de E. T. A., sin que se haya podido-determinar si una de esas personas es la procesada Concepción, alias Pitufa, Gordi y "Víbora", mayor de edad y sin antecedentes penales.
II. .En ejecución la orden recibida, el 15 de agosto de 1993 fueron colocados sendos artefactos explosivos en los restaurantes denominados "La Galerna" y "El Túnel del Port", avisando de tal hecho al diario "El País".
Ambas cargas explosionaron sobre las 22 horas causando grandes daños y lesiones a diversas personas que estaban en dichos lugares, si bien por su composición, lugar de colocación y hora prevista para que detonara eran susceptibles de haber causado la muerte a cuantos allí había.
En el restaurante "El Túnel del Port" resultaron lesionados don Alberto, que tardó en sanar 857 días quedándole múltiples secuelas, doña Rocío, que tardó en sanar 116 días con secuelas y don Miguel, que sanó a los 14 días también con secuelas.
Los daños materiales en el local ascendieron a 32.556,30 €.
En el restaurante "La Galerna" resultaron lesionados don Juan Enrique y doña Mónica, sanando en 1 y 14 días sin secuelas, respectivamente, sin que les quedara secuela.
Los daños materiales fueron tasados en 60.000 €.
III. El 16 de agosto de 1993, E. T. A. colocó otro artilugio explosivo en la cafetería "Barnabier", sita en el edificio Mapfre del puerto olímpico de Barcelona, dando aviso también al diario "El País" de su colocación sobre las 10 horas, lo que permitió que fuera encontrado y desactivado por la policía.
El artilugio, con unos 2 Kg. de explosivo, tenían capacidad para matar a una o varias personas y estaba confeccionado de forma que al manipularlo hiciera explosión, pues estaba dotado de un mecanismo antimovimiento.
FUNDAMENTOS DERECHO
1.- Prueba practicada que valora el Tribunal respecto de los hechos.
El Tribunal en el ámbito del art. 741 de LECr. ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24.2 CE y llegar al relato de hechos probados que antecede con:
a) Las declaraciones del testigo don Juan Enrique, persona que estaba en el restaurante "La Galerna" cuando se produjo una fuerte explosión que le causó lesiones leves y produjo cuantiosos daños materiales.
b) La pericial de los peritos del Cuerpo Nacional de Policía números NUM001 y NUM002 que ratificaron el informe unido a los folios 513 y siguientes y explicaron que la bomba estaba colocada en un altillo de la cafetería Barnabier y que en ésta había una huella digital que correspondía a Daniel, ya condenado por estos hechos.
c) En el mismo sentido, los peritos del CNP números NUM003 y NUM004 que ratificaron los informes sobre los explosivos colocados en los restaurantes "La Galerna" y "El túnel del Port" -informe a los folios 88 y siguientes- y en la cafetería Barnabier - ff. 185 y sigs.-.
Explicaron que tenían potencia para causar la muerte de aquellos que estuvieran en su radio de alcance y cómo el colocado en la cafetería Barnabier, único que no explosionó, estaba confeccionado de modo que al moverlo explosionara; es decir, se trataba de un artilugio explosivo con una trampa cuya finalidad era causar la muerte de los artificieros cuando estos lo manipularan para intentar desactivarlo.
d) Por último, en cuanto a los daños y lesiones sufridas por las personas que había en los locales, además del testimonio directo del Sr. Juan Enrique, se ha contado con la extensa documental médica y periciales de daños unidas a la causa, que no han sido contradichas ni objeto de impugnación por la defensa.
2. Estos hechos son constitutivos de tres delitos de terrorismo del artículo 174 bis b) en relación con el 554 del CP de 1973; cinco delitos de asesinato en grado de frustración de los artículos 406.1, 3.2 y 57 bis a) y un delito de atentado en grado de tentativa del artículo 231.2, 233 y 3.3 del mismo cuerpo legal.
3. Prueba sobre la autoría y participación de la procesada en los hechos.
La única prueba de cargo son las declaraciones en fase de instrucción de Daniel, miembro de ETA. condenado con anterioridad por estos mismos hechos.
Éste, el día 29 de abril de 1994 declaró ante la policía que "Pitufa" fue una de las personas que intervino en los hechos junto con él y un tal "Pelos" (f. 325).
En una segunda declaración, prestada el mismo día, afirma que los dos primeros artilugios colocados en "La Galerna" y en "El Túnel del Port" fueron colocados por "Pelos y Gordi" y por él sólo el tercero (f. 331). Por último, reconoce fotográficamente a Concepción como la persona a la que se ha referido como "Gordi, Pitufa y Víbora" (f. 352).
Daniel compareció en la vista oral como testigo. Pero, dada su condición de condenado por estos hechos, se acogió a su derecho a no declarar, limitándose a decir que ante la policía lo hizo bajo torturas y que no ratificó ante el juez instructor dichas declaraciones.
Al folio 436 y siguientes de autos consta su declaración ante el juez central de instrucción el día 2 de mayo de 1994. En ella, al principio dice que, en términos generales, se ratifica en lo declarado ante la policía, pero que quiere nacer unas puntualizaciones. Luego, sin embargo, se niega a declarar sobre los lechos concretos por los que se le pregunta, entre otros el que es objeto de este procedimiento -vid folio 437-.
Por su parte la procesada, Concepción, se limitó a manifestar que es miembro de ETA., catalana y que no reconocía al Tribunal.
Así pues, la única prueba de cargo es la declaración de un coimputado, por lo que debemos, analizar el alcance de la misma, o, lo que es lo mismo, valorarla para determinar si es suficiente a efectos de dar por probada la intervención de la procesada en los hechos por los que se le acusa.
La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2006, que confirma la de esta misma sección de 27 de junio de 2005, sistematiza la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la base de la expuesta en la STC de 10 de febrero de 2003, que cita la STC 233/2002, en los siguientes términos:
"a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".
A ello ha de añadirse, según consolidada jurisprudencia, la ausencia de intereses bastardos en la incriminación y, como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permita valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o que trate de buscar su exculpación.
Naturalmente, la necesidad de corroboraciones no convierte a estas en pruebas independientes, sino que han de ser tenidas en cuenta para realizar la valoración de la declaración del coimputado, pues de otro modo sería más sencillo prescindir de la declaración del coimputado y acreditar el hecho y la intervención de los procesados por los otros medios de prueba ajenos a esa declaración (sentencia citada).
En el presente supuesto el Ministerio Fiscal ofrece como datos corroboradores la existencia de una huella digital del ya condenado Daniel en el artilugio que no llegó a explosionar, lo que coincide con sus declaraciones policiales, y la admisión por la procesada de su pertenencia a E. T. A. y ser catalana.
Ambos datos son insuficientes a los efectos pretendidos si se tiene en cuenta que las declaraciones de Daniel sobre la intervención de la procesada Concepción son prácticamente inexistentes. Sólo dice que fue ella la que colocó junto con un tal "Pelos" los dos primeros artilugios explosivos, los del día 15 de agosto de 1993, pero ni dice cual es su fuente de conocimiento ni alude a cómo y cuando los confeccionaron, a qué medio de transporte utilizaron para su desplazamiento o el porqué de la separación de los miembros del grupo para la colocación de los tres artefactos en dos días diferentes, dos el día 15 de agosto y el tercero al día siguiente, 16 de agosto.
Por eso, la aparición de una huella del procesado en ese tercer artefacto, en cuya colocación no participó la hoy procesada, según las propias manifestaciones de Daniel, no sirve como corroboración respecto de la intervención de ésta.
En la causa consta la declaración de una testigo, la Sra. María Consuelo, que reconoció fotográficamente a Concepción como la moradora de un piso que su madre había alquilado en la calle Aragón -folios 343 y 348-, lo que coincide con lo declarado por Daniel y hubiera supuesto un elemento de corroboración adicional sobre la verosimilitud general de las declaraciones de éste. Pero esta testigo no fue propuesta para declarar en la vista oral ni introducidas de otro modo sus manifestaciones en el plenario, de modo que la ausencia de contradicción impide que las tengamos en cuenta.
En definitiva, como dice la STS 1021/2006, de 16 de octubre, el requisito de la corroboración externa, concreción objetiva y singularmente eficaz derivado del derecho a la presunción de inocencia ha de ser individualizado en relación -con cada acusado en concreta y en relación con cada uno de los hechos que se le atribuyan, lo que ocurre en el caso examinado, por lo que en aplicación del principio de valoración de la prueba "in dubio pro reo", la duda ha de favorecer a la procesada, lo que conduce a su absolución.
4.- Las costas se declaran de oficio.
VISTOS, los artículos y normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Debemos absolver y absolvemos a Concepción de los delitos de terrorismo, estragos, asesinatos frustrados y atentado en grado de tentativa de que venía acusada, declarando de oficio las costas de la instancia.
Álcense las medidas cautelares personales adoptadas en este procedimiento respecto de la procesada.
Así lo mandamos, acordamos y firmamos.
Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en la forma de costumbre.
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